Photo d'identité judiciaire du chef de gang américain James “Whitey” Bulger. Des données pénales comme celle-ci pourraient être sujettes à désindexation en vertu du droit à l'oubli. Photo Bureau of Prisons, domaine public.
Entretien avec Félix Tréguer, chercheur à l'EHESS et membre fondateur de La Quadrature du Net, France.
Les échanges entre membres de Global Voices et au-delà nous ont conduits à demander à nos confrères et consoeurs — spécialistes du droit d'Internet à travers le monde — à commenter l'arrêt de la CEJ et de décrire ses effets sur la réglementation et le débat politique dans leur pays depuis qu'il a été rendu. Dans ce deuxième article de la série, nous donnons la parole au juriste français de l'Internet Félix Tréguer.
Avez-vous suivi l'affaire du “droit à l'oubli” dans l'UE ?
Oui. En Europe, l'arrêt “Costeja” de la Cour Européenne de Justice a engendré un débat très animé sur la protection de la vie privée et la liberté d'expression sur l'Internet.
Mais je dois souligner que l'arrêt en lui-même ne traite pas littéralement du droit à l'oubli. Plus précisément, c'est une décision qui reconnaît un droit à la désindexation des liens attachés au nom d'un individu dans les moteurs de recherche, fondé sur la loi de l'UE de 1995 sur la protection des données personnelles. Cela signifie que lorsqu'un élément donné est désindexé par Google dans les résultats de recherche d'une requête incluant le nom d'une personne, il reste accessible par les moteurs de recherche tant que la requête n'inclut pas ledit nom. On est donc très loin d'un véritable droit à l'oubli.
Ceci dit, l'arrêt soulève à l'évidence d'importantes inquiétudes pour la liberté d'expression en ligne. Il est clair que la décision de la Cour restreint le droit à l'information pour les internautes, et le droit à la liberté d'expression pour les éditeurs en ligne dont les contenus seront plus difficiles à trouver une fois désindexés de certains résultats de recherche.
Pour moi, ce qu'il y a de pire dans la décision, c'est que, tout en reconnaissant que le droit à la désindexation n'est pas absolu, il est de la responsibilité des moteurs de recherche de juger de la validité d'une demande de désindexation de contenu en ligne. La Cour a noté que la décision du moteur de recherche sur la demande devra dépendre de “la situation [du demandeur] dans la vie publique”. Par conséquent, le seuil de désindexation est plus élevé pour un personnage public que pour le citoyen ordinaire. L'arrêt confère donc en réalité à Google la tâche de dessiner les frontières de qui et quoi appartient à la sphère publique. Et renforce ainsi la dangereuse tendance à la privatisation de la censure en ligne – une tendance déjà à l'oeuvre dans l'application du droit d'auteur.
Il est vraiment déconcertant de voir le tribunal suprême de l'Europe émettre un jugement aussi important dans l'aveuglement sur l'environnement juridique et réglementaire plus large des droits fondamentaux de l'Internet.
Y a-t-il eu des discussions et débats au plan local sur la mise en oeuvre du droit à l'oubli ? Des affaires devant les tribunaux locaux ?
Oui, à côté de l'arrêt de la CEJ, il y a eu des procès en Europe sur le droit à l'oubli.
En janvier dernier en France, un marchand d'art parisien ayant un casier judiciaire a demandé la désindexation de liens vers des contenus concernant une condamnation passée. Un tribunal de première instance a statué en sa faveur, au motif que le demandeur avait droit à la protection de sa réputation en vertu de la loi française sur les données personnelles.
En 2012, une ex-actrice de porno avait aussi gagné son procès sur la base des lois de son pays sur la vie privée après que Google eut refusé ses requêtes de désindexer les liens vers ses vidéos pornographiques.
Mais à côté de ces décisions judiciaires, le débat sur le “droit à l'oubli” en Europe a un aspect encore plus problématique. Sitôt après l'arrêt de la CEJ, en mai, la présidente de la Commission nationale Informatique et Libertés (CNIL) française, qui coordonne actuellement les travaux de toutes les autorités de protection des données (ADP) européennes sur le sujet, a annoncé dans un entretien qu'un tiers des plaintes reçues par ses services (2000 environ sur 6000 annuelles) relevaient de contenus en ligne. Scandaleusement, elle a précisé que dans ces cas, la CNIL ne se contente pas de demander aux moteurs de recherche la désindexation de contenus et liens particuliers dans les résultats de recherche, mais elle s'adresse directement aux éditeurs (rédacteurs de médias en ligne, blogueurs, etc) pour requérir que l'information en ligne se rapportant à un plaignant donné soit retirée ou rendue anonyme.
L'archétype d'une intervention de la CNIL est le suivant : un ex-responsable syndical vient demander à la CNIL d'intervenir pour une vidéo d'il y a dix ans le montrant s'exprimer avec véhémence contre son ancien PDG. La vidéo est aujourd'hui dans les premiers résultats de recherche associés à son nom, et, explique-t-il dans sa demande, l'empêche de trouver un emploi. Ce que fait la CNIL dans de tels cas est de demander à celui qui a publié la vidéo de supprimer le nom de la personne du texte associé à la vidéo.
Ce qui veut dire aussi qu'en l'absence de toute validation par un tribunal et même de principes juridiques clairs sur l'équilibre entre vie privée et libre expression, sans aucune transparence sur la quantité et la nature du contenu enlevé, et sans prise en compte d'autres moyens de protéger cette personne de discriminations à l'emploi, des institutions administratives orchestrent la censure de matériau en ligne. Ce qui peut avoir un gros impact sur le débat démocratique. Pour poursuivre l'exemple précédent, et si d'ici quelques années, l'ex-leader syndical entre dans la représentation politique ? Les électeurs n'auront-ils pas le droit de connaître ses engagements politiques antérieurs ?
Avant même l'arrêt de la CEJ, la mise en oeuvre du droit à l'oubli était déjà devenue incontrôlable en Europe. D'où le besoin urgent de créer un cadre adéquat pour équilibrer droit à la vie privée et liberté d'expression, puisque ni la législation existante ni la décision de la CEJ ne fournissent de réponses appropriées.
Quelles incidences aura selon vous pour la sphère publique de l'internet l'application de cette jurisprudence ?
Nous assistons, avec les suites de l'arrêt de la CEJ, à des développements très dangereux. La décision ne fait pas qu'encourager la tendance à une censure privatisée, elle laisse aussi place à un problème de fixation des règles.
Premièrement, Google agit comme une institution publique de fait et monte une consultation sur la meilleure application du droit à l'oubli. Google a dénoncé la décision de la CEJ mais est contraint de l'appliquer, et il leur faut logiquement élaborer des principes directeurs puisque tant l'arrêt lui-même que la réglementation européenne sont très flous. Mais je trouve étrange qu'au lieu de réclamer un débat législatif sur les principes pratiques d'un équilibre vie privée/liberté d'expression, l'entreprise ait créé un “comité d'experts” pour élaborer ces principes. Même si le comité comprend des gens aussi estimables que Frank La Rue (le rapporteur spécial sortant de l'ONU pour la lberté d'expression), cette procédure entérine un peu plus une forme de réglementation privée pour la régulation des droits fondamentaux sur l'Internet, et en cela ne peut certainement pas conduire à des règles légitimes.
Ensuite, il y a les autorités nationales de protection des données de chacun des Etats membres de l'UE qui, partiellement en riposte au comité de Google, travaillent également à des principes d'application de l'arrêt. Elles ont démarré le processus en juillet en interrogeant les moteurs de recherche (Google a déjà répondu ; Bing, Yahoo et les autres doivent suivre bientôt). Bien que plus légitimes dans ce rôle que Google, les APD restent des institutions administratives et n'ont pas la légitimité et la responsabilité démocratiques des véritables législateurs. Par culture, elles ont aussi un fort parti-pris pour la protection de la vie privée. La réponse de Google aux questionnaires des APD explique que dans l'évaluation et l'action sur les requêtes reçues à ce jour, les questions qui se posent sont :
- Quelle est la nature et la définition du droit à la vie privée d'une personnalité publique ?
- Comment doit-on différencier le contenu qui est d'intérêt public de celui qui ne l'est pas ?
- Le public a-t-il un droit à l'information sur la nature, le volume, et le résultat des demandes de retrait faites aux moteurs de recherche ?
- Quel est le droit du public à l'information s'agissant de bancs d'essais de services aux professionnels ou aux consommateurs ? Ou d'histoires criminelles ?
- Des particuliers doivent-ils être en capacité de demander le retrait de liens vers une information publiée par un service public ?
- Les éditeurs de contenus ont-ils un droit à l'information sur les demandes de la retirer de la recherche ?
(Extrait de la réponse de Google à la question n° 25 du questionnaire WP29)
En l'absence de principes juridiques clairs, il est très inquiétant de voir les APD élaborer les règles et arbitrer les questions très complexes nées du droit à l'oubli.
Les législateurs peuvent-ils trouver un équilibre entre droit individuel à la vie privée et libre flux de l'information ?
C'est évidemment la question centrale, qui doit être prise en main à la fois par les les législateurs et les citoyens, et non par des entreprises privées et des autorités administratives.
Le droit à l'oubli a ses racines dans la loi pénale, et il y a sans aucun doute des cas tout à fait légitimes où la protection de la vie privée doit prévaloir sur la liberté d'expression. L'Europe défend par tradition des droits solides à la vie privée, ce qui s'explique en partie par son histoire – en particulier la surveillance pratiquée par les régimes totalitaires du XXème siècle – et la peur qui en découle d'un usage de l'informatique pour donner pouvoir aux Etats et aux entreprises privées d'espionner les gens. L'accent sur la vie privée a fait de l'Europe le champion mondial dans la protection des données personnelles. Aujourd'hui, âge de l'Internet, et surtout en ces “temps d'après-Snowden”, c'est un patrimoine à faire progresser. Ces vieux principes doivent être adaptés aux réalités techniques et sociétales de l'Internet, pour que nous puissions protéger la vie privée des internautes face aux pratiques nocives de la publicité, des assurances et des banques mais aussi contre le retour ahurissant de la surveillance de masse par les pouvoirs étatiques.
D'un autre côté, en Europe, la liberté d'expression n'a pas joui d'un niveau similaire d'attention ou de protection que la vie privée. Dans ce débat sur le droit à l'oubli, la liberté d'expression en ligne risque donc d'être sapée par la force de l'habitude, surtout que les problèmes soulevés par l'arrêt de la CEJ font écho à des questions plus larges autour de la censure en ligne.
Ensuite, il y a une prémisse contestable, à savoir l'idée que les règles sur la protection des données personnelles peuvent s'appliquer en tant que telles à un discours qui participe de la sphère publique. D'un point de vue juridique, cela paraît une extension dangereuse, car je ne pense pas que telle était l'intention des législateurs français en 1978, quand ils ont adopté la première loi sur les données personnelles (la loi “Informatique et Libertés”). Jusqu'à aujourd'hui, avant l'arrêt de la CEJ, la jurisprudence n'était pas fixée : de nombreux juges estimaient que seules les lois sur la presse devaient être utilisées pour réguler la sphère publique, et refusaient donc d'appliquer les lois de protection des données pour restreindre la liberté d'expression en ligne.
Au lendemain de l'arrêt de la CEJ, mais aussi face aux nombreuses menaces planant sur les libertés en ligne, l'Europe doit s'inspirer de l'exemple brésilien du “Marco Civil”. Il faut soulever, pour leur donner des réponses, les grandes questions relatives aux droits fondamentaux sur l'Internet, et notamment les droits à la liberté d'expression et à la vie privée, comment les protéger, quand et comment ils peuvent être limités et avec quel équilibre, tout en étant extrêmement attentifs aux droits humains applicables internationalement.
Pour finir, il ne doit pas appartenir à Google ou d'autres entreprises de l'Internet de mettre ces règles en oeuvre. Ce ne doit pas non plus être de la responsabilité des autorités de protection des données. Il revient aux législateurs européens d'édicter ces règles, et en cohérence avec l'état de droit, au judiciaire de les appliquer. Une possibilité pour écarter la censure privée tout en garantissant que les tribunaux ne soient pas inondés de requêtes, serait l'existence d'une “autorité de médiation” représentant toutes les parties prenantes, de secteurs public et privé comme de la société civile. Cette institution médiatrice pourrait donner des conseils juridiques aux requérants et acteurs en ligne de façon à trouver un terrain d'entente sur la base de la loi et de la jurisprudence. Mais si aucun accord n'est trouvé, l'affaire serait alors transmise au juge.
Vous aimeriez lancer vos idées dans la discussion ? Nous invitons spécialistes et personnes intéressées à répondre également à ces questions pour nous. Ne manquez pas de réagir à cet article dans la section des commentaires ou de nous envoyer vos suggestions à advocacy@globalvoicesonline.org. Nous les publierons très volontiers pour poursuivre la conversation.
Lisez le premier article de cette série :
