Dans son avis rendu le 12 mars 2013, le Conseil National du Numérique (CNNum) invite le gouvernement à faire reconnaître le principe de neutralité du Net « comme un principe fondamental nécessaire à l’exercice de la liberté de communication et de la liberté d’expression ». Que les autorités publiques semblent prendre conscience de la nécessité de consacrer ce principe essentiel apparait comme une bonne nouvelle, toutefois la proposition de mise en œuvre formulée par le CNNum, via la loi de 1986 concernant la télévision, semble vouée à l'échec.
La neutralité du Net « au plus haut niveau de la hiérarchie des normes » ?
Afin de protéger la neutralité du Net, le CNNum propose d'intégrer un « principe de neutralité » dans la loi de 1986, ce qui le placerait, prétend-il, « au plus haut niveau de la hiérarchie des normes ».
Une telle proposition se fonde sur le postulat selon lequel « la liberté d'expression n'est pas suffisamment protégée dans la loi française ». En se focalisant sur l'édifice législatif, le CNNum semble oublier l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, tout comme son appartenance au bloc de constitutionnalité. Le CNNum semble oublier aussi que la liberté d'expression est d'ores et déjà sollicitée par le juge, qu'il soit européen, administratif, judiciaire ou constitutionnel, notamment pour faire contrepoids à des mesures disproportionnées visant à la protection de la propriété intellectuelle.
La loi de 1986 est une loi ordinaire qui n'a jamais fait partie du bloc de constitutionnalité - le seul et unique « plus haut niveau de la hiérarchie des normes ». Il est donc faux de prétendre qu'y inscrire le principe de neutralité du Net suffise à hisser ce dernier au dessus des lois. Le législateur ne pourrait parvenir à ce résultat qu'en enclenchant la lourde procédure de révision de la Constitution, ce qui serait peu probable en la matière, et ce que l'avis n'envisage de toute façon pas.
Chercher à introduire un principe général de neutralité dans une loi ne suffit pas à répondre au problème posé, qui est celui de la sanction des atteintes à la liberté d'expression.C'est avant tout en établissant une définition claire d'infractions et de sanctions dissuasives que la neutralité du Net pourrait être garantie, ce que le CNNum s'abstient de proposer, préférant placer ce principe au sein d'une loi datée qui n'a pas été conçue pour le recevoir.
La neutralité du Net bridée par les règles inadaptées taillées pour la télévision
Jean-Marc Ayrault et Fleur Pellerin - © MaxPPP
Dans son avis, le CNNum propose d'insérer le principe de neutralité dans le premier article de la loi de 1986. Si le CNNum a précisément choisi cet article de cette loi, c'est parce qu'il y est établi que « la communication au public par voie électronique est libre », et que la neutralité du Net devrait devenir une composante de cette liberté.
Or, dans sa conception, l'objet de la loi de 1986 ne fut pas de garantir cette liberté mais, au contraire, d'encadrer le secteur de l'audiovisuel qu'elle libéralisait en le soumettant à des règles strictes et en le plaçant sous le contrôle du CSA. Ainsi, dès son premier article et à peine le principe de liberté de communication proclamé, la loi s'empresse de dresser la liste exhaustive des valeurs pouvant justifier qu'elle soit limitée.
Parmi ces exceptions, on retrouve « le respect de la dignité de la personne humaine, […] de la propriété d'autrui [et] la protection de l'enfance », autant de valeurs qui, bien qu'exigeant une attention certaine, sont constamment invoquées afin de justifier toutes les atteintes portées aux libertés fondamentales sur Internet. Et la loi de 1986 les définit si largement que les opérateurs télécom et autre acteurs industriels n'auraient aucun mal à les exploiter devant le juge, afin de justifier n'importe quelle restriction d'accès à Internet. Ainsi, l'exception pour « protection de la propriété d'autrui » sera inévitablement utilisée par les industries du divertissement, au nom de leurs droits d'auteur, pour déroger à la neutralité du Net.
Plus grave encore, l'article prévoit que la liberté de communication peut être limitée par « les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication ». Nul doute que les opérateurs sauraient parfaitement se saisir de ce concept particulièrement flou, qu'ils sont les premiers à pouvoir définir, afin de porter atteinte à la neutralité des réseaux, à la liberté d'expression, à l'innovation et à l'équité au nom de contraintes techniques et économiques. Bref, tout est déjà dans la loi de 1986 pour permettre aux opérateurs de maintenir le statu quo actuel justifiant toutes les restrictions d'accès par de plus ou moins fumeuses raisons techniques.
Et il n'est en rien surprenant que cette loi soit parfaitement inadaptée à accueillir le principe de neutralité lorsque l'on sait combien le secteur auquel elle est destinée - la télévision - se distingue, par sa nature centralisée et par la rareté des canaux de communication, du fonctionnement même de l'Internet - ce que le CNNum reconnaît lui-même dans son rapport.
L'audiovisuel ne se compose que de communications unilatérales en nombre fini, auxquelles le concept de neutralité n'a pas lieu de s'appliquer, quand Internet est la somme de communications multilatérales et illimitées. Imposer les règles de la gestion de la rareté des communications télévisuelles comme limitation de l'organisation de l'abondance des communications Internet serait un contre-sens historique.
La définition de la mise en œuvre de la neutralité du Net abandonnée au pouvoir judiciaire
L'inscription de la neutralité du Net dans une loi pré-existante souligne la volonté du CNNum de ne pas créer un cadre juridique nouveau, spécifique et adapté, afin de protéger la neutralité du Net. L'avis l'explique d'ailleurs clairement : « le principe de neutralité doit venir compléter et éclairer les dispositions juridiques existantes » et n'a donc pas vocation à être protégé en tant que tel.
Or, la neutralité du Net est un enjeu majeur pour notre société, un enjeu politique, qui dépasse de loin le cadre des procédures judiciaires, individuelles et isolées. C'est au législateur seul de définir les infractions et sanctions - avant tout dissuasives -, en fonction d'exceptions précises et limitées permettant de déroger à la neutralité du Net et de rendre légitime une restriction d'accès à Internet.
En abandonnant ces choix politiques au pouvoir judiciaire, une mise en œuvre des proposition du CNNum laisserait les puissants avocats des opérateurs obtenir par la jurisprudence la liberté de s'engouffrer dans les larges exceptions que leur offre la loi de 1986 et de justifier tous les abus. D'ailleurs, le CNNum ne laisse encore une fois pas de place au doute. Pour lui, « il convient de mettre en place des indicateurs pour mesurer le niveau de neutralité des réseaux et des services ouverts au public ». Que l'on ne s'y trompe pas. Un opérateur s'abstient ou non de contrôler et de prioriser le contenu qu'il véhicule. Il ne peut s'abstenir à moitié. L'idée qu'il y aurait une échelle de neutralité est inconciliable avec l'idée même de neutralité.
Il faut espérer que le gouvernement fasse preuve de courage en allant plus loin que le Conseil national du numérique ne l'y invite : qu'il ne se contente pas d'inscrire le principe de neutralité dans une loi inadaptée qui le priverait de tout effet, mais propose un cadre juridique nouveau qui le protégerait spécifiquement, en sanctionnant sévèrement les entorses.
Si cet avis marque le début d'une prise en compte des enjeux de la neutralité du Net par les pouvoirs publics, les citoyens doivent plus que jamais rester vigilants, pour que ce principe essentiel ne soit pas vidé de sa substance par le législateur, résultat qui serait bien pire que de n'avoir aucune loi sur la question. Les travaux à venir entre les différents ministères (Ayrault, Pellerin, Taubira, Valls), et l'examen d'un éventuel projet de loi au Parlement devront faire l'objet d'une attention toute particulière, afin que nos libertés en ligne soient efficacement protégées.
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