Paris, 8 octobre 2015 — La Quadrature du Net republie ici la contribution que Philippe Aigrain et Edwy Plenel ont effectuée en annexe au rapport de la Commission ad-hoc de réflexion et de proposition sur le droit et les libertés à l'âge numérique, rapport remis au président de l'Assemblée nationale aujourd'hui. Cette contribution est également mise en ligne dans l'édition Libres enfants du numérique de Mediapart.
Informaticien pour l’un, journaliste pour l’autre, tous deux acteurs du débat public, nous avons participé assidûment aux travaux de la Commission de réflexion sur le droit et les libertés à l’âge du numérique, depuis sa création en juin 2014. Nous l’avons fait au nom des engagements qui sont les nôtres, au sein de l’association La Quadrature du Net pour Philippe Aigrain, du journal en ligne Mediapart pour Edwy Plenel, deux entités toutes deux créées en 2008 qui ont en commun une défense entêtée des droits individuels des usagers et des libertés collectives des citoyens à l’heure des immenses bouleversements économiques, démocratiques, culturels, géopolitiques, écologiques, etc., qu’accompagne ou provoque la révolution multidimensionnelle dont le numérique est le moteur.
Venus de la société civile, qui plus est de la culture démocratique participative propre à l’univers du Net, nous lui devons un compte-rendu.
1. La question démocratique
Sans autre expérience que celle liée à nos professions et métiers, ce n’est pas sans appréhension ni réserve que nous avons fait le pari de cette réflexion collective, entre députés élus dont la légitimité institutionnelle est un fait acquis et « experts » désignés dont les légitimités peuvent toujours être contestées par d’autres compétences. De ce point de vue, nous devons donner acte à nos deux co-présidents, le député Christian Paul et l’avocate Christiane Féral-Schuhl, d’avoir su créer un climat fructueux d’échange, de participation et de délibération, qui a presque toujours permis de dégager des majorités d’idées, soucieuses d’ouvrir des perspectives partagées dans le souci du bien commun.
Ce fut notamment le cas quand notre Commission fut d’emblée mise à l’épreuve par l’accélération, sous la pression du pouvoir exécutif, d’un agenda parlementaire strictement sécuritaire, à rebours de l’intitulé même de notre instance. Mise en cause de l’État de droit et régression des libertés acquises étaient en effet à l’ordre du jour de la nouvelle – et énième – loi antiterroriste de l’automne 2014 tout comme de la loi relative au renseignement du printemps 2015 – impulsée sous le choc des attentats de janvier. Dans les deux cas, notre Commission a su faire front, en adoptant des recommandations transpartisanes où majorité et opposition parlementaires se sont retrouvées avec des citoyen-ne-s, eux aussi de sensibilités diverses, venus de la société civile sur les mêmes inquiétudes face aux risques d’un pouvoir de police sans contrôle fiable ni limite solide.
Ce consensus, qui ne fut pas très difficile à obtenir, a mis en évidence le fossé grandissant entre une minorité de parlementaires avertis du numérique, familiers de ses usages et curieux de ses inventions, et une majorité de leurs collègues prompts à le diaboliser par peur de la modernité et par méconnaissance de ses réalités. Car c’est peu dire que nous n’avons pas été entendus : les avis de la seule Commission de l’Assemblée nationale où étaient représentées des expertises variées, concrètes et documentées, venues du numérique, de son économie comme de sa démocratie, furent tenus pour quantité négligeable lors des débats dans l’hémicycle. Au lieu de quoi, l’émotion, le fantasme et le simplisme – bref, la politique de la peur – ont tenu lieu de réflexion. A cette occasion, le pouvoir exécutif a confirmé sa tentation absolutiste faute de ce contre-pouvoir vivant et vigilant qu’aurait représenté un parlementarisme libéré de la servitude du présidentialisme.
Si notre Commission a pu si facilement s’accorder, à la fois dans son refus d’évidentes régressions démocratiques et dans sa demande d’un sursaut radicalement inverse, c’est qu’elle partage cette conviction, affirmée dès les premières lignes de son rapport final, que la révolution numérique appelle l’invention d’une nouvelle culture démocratique, plus approfondie, plus horizontale, plus partagée. Bien au-delà des étiquettes partisanes, tant la ligne de clivage traverse toutes les familles politiques, les débats autour des enjeux inédits soulevés par les bouleversements en cours de façon de plus en plus accélérée mettent en évidence la faiblesse de notre écosystème démocratique, ses retards et ses fragilités. Tandis que nos travaux s’efforçaient d’affronter patiemment ce défi, qui est au ressort de notre sourde crise politique, de ses silences comme de ses impatiences, les coups de force sécuritaires imposés en urgence par le gouvernement, sans expertise fouillée ni bilan véritable des dispositions déjà en vigueur – et de leurs échecs manifestes –, témoignaient de ce que notre pays est encore, hélas, une démocratie de basse intensité, superficielle, verticale et confisquée, tant elle dépend de la volonté d’un seul, en lieu et place de la mobilisation de tous.
2. Le droit de savoir
« La démocratie, soulignait à l’inverse Pierre Mendès France dans La vérité guidait leurs pas , c’est beaucoup plus que la pratique des élections et le gouvernement de la majorité : c’est un type de mœurs, de vertu, de scrupule, de sens civique, de respect de l’adversaire ; c’est un code moral. » Il reviendra, espérons-le, à d’autres assemblées de fonder, institutionnellement, cette culture démocratique nouvelle qui nous libérera de la fascination pour le pouvoir personnel où s’épuise, voire se nécrose, notre vie publique. Mais, sans attendre cette échéance, la démocratie est déjà notre affaire, ici et maintenant. Le principal acquis des travaux de notre Commission et de son rapport final est de l’affirmer fortement et concrètement sur le terrain de deux libertés fondamentales, sans l’épanouissement desquels l’exercice du droit de vote peut n’être qu’une comédie des apparences, une liberté minée de l’intérieur parce que corrompue par les propagandes et les mensonges, les illusions idéologiques ou communicantes : le droit de savoir et la liberté de dire.
En plaçant la question du droit de savoir – droit de connaître tout ce qui est d’intérêt public, droit d’accès, droit de communication, droit de diffusion, etc. – avant celle de la liberté de dire – liberté d’expression, d’opinion, de conviction, de point de vue, etc. –, notre rapport met l’accent sur une question politique centrale que posait Hannah Arendt dans un texte célèbre de 1967, Vérité et politique : « La liberté d’opinion est une farce si l’information sur les faits n’est pas garantie et si ce ne sont pas les faits eux-mêmes qui font l’objet du débat ». Posant que les « vérités de fait », qu’il s’agisse du présent ou du passé, sont « les vérités politiquement les plus importantes », la philosophe mettait au centre de la vie démocratique la question du libre accès des citoyens aux informations d’intérêt public qui, les concernant au premier chef, ne sauraient être confisquées par les pouvoirs, étatiques ou économiques, nationaux ou transnationaux, tenues au secret ou couvertes par l’opacité. S’appuyant sur les potentialités nouvelles – d’accès facile, d’archivage infini et de partage démultiplié – ouvertes par les technologies numériques, notre rapport met en évidence l’immense retard démocratique de la France en ce domaine du droit à l’information.
Tel est pour nous l’acquis principal de ce rapport dont nous appelons tous les citoyen-ne-s à se saisir : exiger la consécration d’un droit fondamental à l’information d’intérêt public, non seulement par la loi mais par diverses dispositions qui sont détaillées dans les propositions énoncées. Loin d’en faire un enjeu limité aux métiers de l’information, elles placent cette question du droit de savoir au ressort de la vie démocratique, comme un enjeu citoyen que le surgissement des lanceurs d’alerte concrétise. C’est donc à la société de s’emparer de ce qui est ici affirmé et revendiqué, tant il est à craindre que ce rapport, hélas, reste lettre morte. De fait, malgré ses engagements électoraux de 2012, l’actuelle majorité parlementaire, réduite à sa discipline présidentielle, a pour l’heure remisé sa promesse d’une nouvelle loi protégeant réellement le secret des sources, alors même qu’elle adoptait une loi sur le renseignement qui, potentiellement, le met en péril.
Les quatre premières parties de ce rapport ont donc notre entière approbation, avec le souhait qu’elles servent de base, demain ou après-demain, à ce sursaut démocratique dont notre pays a urgemment besoin, en redonnant au peuple lui-même la capacité d’inventer et de délibérer de façon informée, par l’accès le plus large aux savoirs et aux connaissances. En revanche, tout en approuvant avec ses limites le compromis final énoncé dans la cinquième partie, nous regrettons que, faute de temps et de débats, notre Commission ait échoué à produire une avancée de la même ampleur sur la question des droits culturels.
3. Les droits culturels
Le contexte
L'irruption du numérique, a représenté un véritable séisme pour la réflexion sur les droits à l'égard des œuvres, notamment à partir des années 1990, lorsque l'usage massif du Web s'est ajouté à celui de l'informatique. Vingt ans plus tard, un fossé considérable s'est creusé entre le droit et les pratiques culturelles, mais aussi entre les différents acteurs de ce qui est devenu un écosystème complexe, où s'affrontent et s'allient aujourd'hui au moins quatre catégories d'acteurs : le public, les contributeurs à la création (auteurs, interprètes, techniciens), les éditeurs et producteurs et enfin les distributeurs et fabricants de matériels et logiciels pour ces matériels. Par ailleurs, des acteurs institutionnels comme les sociétés de perception et de répartition de droits, qui jouent ou pourraient jouer un rôle important de gestion collective pour tous les créateurs sont souvent contrôlés par les éditeurs, les héritiers et les gros bénéficiaires et interviennent de façon dominante dans le lobbying concernant l'évolution du droit d'auteur.
Nous voulons ici affirmer avec force qu'il est possible de servir ensemble les droits des auteurs et autres contributeurs à la création, le financement des activités créatives, le partage et la diversité de la culture. Mais que ce n'est possible qu'à condition de dépasser certaines incompréhensions concernant ce qui est en jeu dans l'espace numérique et de rompre avec certains dogmes.
Face à l'irruption du numérique, la réaction des acteurs en place a été marquée par un contresens majeur mais compréhensible. Ils ont été obnubilés par la perte de leur contrôle sur la circulation des œuvres, et sidérés que cette perte s'effectue au profit de ceux-là mêmes qui sont leurs clients : les individus qui apprécient les œuvres.
Les industries culturelles lancèrent ainsi une campagne pour empêcher les individus de partager les œuvres entre eux et pour pouvoir contrôler dans le détail leurs usages de celles-ci aux moyens de dispositifs techniques. Elles appelèrent « respect des droits d'auteur (ou du copyright) » et adaptation de ceux-ci à l'ère numérique cette offensive pour empêcher le développement de pratiques constitutives du Web (la copie, le partage, la réutilisation) lorsqu'elles portaient sur des œuvres soumises au droit d'auteur, même lorsque ces pratiques se développaient sans but de profit. Cette approche reposait sur diverses erreurs ou omissions :
- L'ignorance encore très commune aujourd'hui que le numérique est avant tout un espace de création et de participation, que la culture se produit sur le Web, s'y diffuse nativement.
- Point lié essentiel : l'immense augmentation du nombre des personnes impliqués dans les activités créatives et des œuvres qu'elles produisent, et son corollaire mécanique, la baisse de l'audience moyenne de chacune. Il s'agit là du défi principal de l'ère numérique, auquel on peut réagir soit en concentrant l'attention sur un nombre réduit d'œuvres, soit en explorant de nouveaux modèles de financement non dépendants de la seule audience.
- La négligence du fait que les biens culturels avaient toujours fait l'objet d'un partage assez large, même si significativement moindre que celui rendu possible par le numérique. Ainsi plus d'une lecture sur deux d'un livre physique ne donnait lieu, dès avant le numérique, à aucune transaction monétaire ni à revenus pour l'auteur ou l'éditeur.
- Enfin le fait qu'en Europe, jusqu'à très récemment, les actes non marchands de toutes sortes, même lorsqu'ils sont soumis aux droits exclusifs du droit d'auteur donnaient très souvent lieu à des relaxes, et ne donnaient à peu près jamais lieu à des sanctions dépassant quelques centaines d'€ .
Le bilan de l'approche qui fut activement poursuivie par les pouvoirs exécutifs et acceptée par les législateurs est fort peu satisfaisant :
- En traitant les citoyens en ennemis et en manifestant une incompréhension de leurs pratiques numériques, puis en menant une guerre spécifiquement ciblée contre les réseaux pair à pair, les éditeurs et producteurs les ont poussés dans les bras des distributeurs et fournisseurs de technologies et des systèmes de streaming ou téléchargement centralisés.
- Alors que toutes les études sur les souhaits des usagers montrent que les citoyens souhaitent rémunérer les créateurs et les activités éditoriales, ce qui est confirmé par le développement fort du financement participatif et le succès des logiques d'abonnement et de soutien, alors que les individus consacrent des sommes significatives à l'achat des matériels et services leur permettant de produire et échanger des œuvres, on a retardé considérablement l'évolution des industries culturelles vers des activités qui mobilisent cet engagement.
- Le chiffre d'affaires global des différents médias (musique comprise) a continué à progresser mais dans un contexte d'inégalités croissantes entre œuvres, entre créateurs, entre ceux-ci et les détenteurs de rentes de droits. En d'autres termes avec une diversité culturelle réduite .
- Les contrefaçons commerciales n'ont pas décru et les nouvelles mesures envisagées pour y mettre fin font craindre de sévères débordements portant atteinte aux droits fondamentaux : ainsi par exemple de la privation de ressources pour des sites ou acteurs désignés par des acteurs privés qui étend à ce domaine les méthodes utilisées par le gouvernement américain pour tenter d'étouffer Wikileaks.
Puisque le passé est déjà écrit, peut-on faire mieux dans le futur ? Nous en sommes convaincus, et nous sommes convaincus que c'est à cette condition qu'une vraie adaptation du droit d'auteur au numérique sera possible.
Comprendre l'écosystème et y favoriser de nouvelles synergies
Revenons aux quatre catégories d'acteurs listées plus haut, et prenons acte des profondes transformations que le numérique y a provoquées.
- Le public ne peut plus être compris comme constitué de consommateurs ou d'usagers : une part très importante des personnes de plus de 16 ans (au moins le quart dans les pays européens) partage des productions personnelles sur internet.
- La distinction entre créateurs professionnels et amateurs a été remplacée par un continuum de positions où la très grande masse des créateurs sont dans des statuts mixtes et souvent précaires, mêlant différentes sources de revenus, dont beaucoup ne sont pas directement liés à leurs pratiques et d'autres prennent la forme d'honoraires, de cachets, de prestations salariées ou de soutiens directs de la part du public.
- L'édition et la production sont des mondes fragmentés, où les petits éditeurs, labels et producteurs indépendants jouent un rôle clé dans l'incubation et l'accompagnement de la création alors que les grandes sociétés qui capturent une grande part des marchés se concentrent sur la promotion d'un petit nombre de titres dans des cycles de plus en plus courts.
- Enfin, les distributeurs, producteurs de matériels mobiles et logiciels pour ces matériels sont de plus en plus intégrés verticalement, capturent une part accrue de la valeur et structurent les marchés et l'évolution des technologies selon leurs intérêts. Les majors prennent parfois le contrôle partiel ou total de distributeurs secondaires (Spotify, Deezer) mais sans jamais concurrencer les acteurs dominants (Google/Youtube, Apple, Amazon).
Comment sortir de ce cycle infernal où les seuls bénéficiaires sont les acteurs oligopolistiques, principalement les plateformes, secondairement les majors de l'édition ? C'est évidemment en reconnaissant enfin des droits au public et en construisant et soutenant des synergies positives entre lui, les auteurs et interprètes et les acteurs éditoriaux et de médiation innovants.
Repartir du socle des droits fondamentaux
Tout au court du travail de la commission, nous nous sommes basés sur les droits culturels fondamentaux. Définis dans la Déclaration universelle des droits de l'Homme (article 27) et dans le Pacte des droits sociaux économiques et culturels (article 15 notamment), ils affirment en parallèle les droits de chacun à participer à la vie culturelle de la cité et ceux des auteurs — au sens large — à voir leurs intérêts moraux et matériels protégés. Sur ce dernier point, la déclaration comme le pacte sont agnostiques en ce qui concerne les moyens à employer, droits exclusifs ou toute autre méthode.
Les droits fondamentaux doivent à chaque époque être interprétés en prenant en compte les conditions concrètes de leur exercice. C'est d'ailleurs ce qu'a fait le Conseil Constitutionnel lorsque dans sa décision du 10 juin 2009 il a affirmé l'accès à internet comme condition de l'exercice du plus important de tous les droits du point de vue de la démocratie, la liberté de pensée et d'expression. La prise en compte des droits culturels appelle le même effort d'actualisation. Conscients que cette prise en compte qui suppose une réorientation du cours dominant de l'évolution des droits ne serait que progressive, nous avons mis sur la table une approche pragmatique et modérée, minimale, même. Tout en invitant le législateur à animer les débats futurs sur une définition plus large des droits culturels des individus dans la sphère non marchande, nous lui avons recommandé de faire de petits pas dans la direction des droits minimaux des usagers et des auteurs, selon quatre aspects.
- Le premier consiste à qualifier certaines des exceptions et limitations existantes dans notre droit de droits culturels d'usage et de renforcer la capacité pratique à les exercer en affirmant que lorsque des mesures techniques de protection font obstacle à l'exercice des exceptions, les MTP ne peuvent être protégées par la loi contre le contournement lorsque ce contournement est effectué pour les besoins de cet exercice. Cette approche est parfaitement compatible avec le droit européen et a été appliquée par de nombreux pays lors de la transposition de la directive 2001/29/CE (DADVSI).
- Le second consiste à élargir le champ de certains de ces droits culturels d'usage — des exceptions et limitations correspondantes — qui sont déjà présents dans notre droit national. Il s'agit par exemple d'affirmer dans la loi que le droit de citation s'applique à tous les médias dans des conditions appropriées à chacun ou que les exceptions de parodie et satire ne sont pas restreintes à l'usage comique.
- Le troisième enfin consistait à faire une premier pas vers la reconnaissance des pratiques de la culture numérique en soutenant au niveau européen la création d'une exception pour les pratiques de remix et de mashup.
- Enfin, dans le champ des droits des auteurs, nous souhaitions qu'en particulier dans le domaine du texte si essentiel au futur de notre démocratie , une nouvelle loi sur le contrat d'édition revoit celle adoptée par ordonnances à la suite de négociations très difficiles et très inégales entre éditeurs et auteurs. La recommandation 98 a repris en l'élargissant à d'autres médias cette approche et nous nous en félicitons, tout en regrettant qu'elle reste imprécise dans son rapport au droit actuel et à son application .
Quand même les droits les plus minimaux sont rejetés
Notre approche était si pragmatique que nous avons proposé nous-mêmes de renoncer au troisième volet que nous jugeons pourtant essentiel pour une véritable « mutation numérique » du droit d'auteur. Malgré cela, nous nous sommes heurtés en ce qui concerne les droits d'usage minimaux à une opposition de principe d'un petit nombre de membres de la Commission opposant la lettre du droit existant à ce que nous affirmons être les conditions réelles de son application.
Pourquoi un tel blocage ?
Le droit d'auteur n'était certainement pas le seul sujet traité par notre commission pour lequel existaient des divergences de vue entre ses membres. Cependant, d'autres cas, la mission d'expliciter de nouveaux droits pour l'âge numérique a prévalu, et nous devons remercier les membres de la commission qui ont ainsi permis que des recommandations fortes et claires soient formulées.
Quelle est donc la spécificité du droit d'auteur de ce point de vue ? Quels facteurs ont joué pour aboutir à une telle crispation en faveur du statut quo ? Il est probable que la prévalence d'une approche juridique centrée le droit matériel existant et non sur son devenir souhaitable a joué. Mais une autre source de blocage provient de ce que l'objet réel des débats sur le droit d'auteur est en réalité plus large que son appellation le laisse supposer. Dans de très nombreux cas, il ne s'agit pas des droits des auteurs mais aussi des intérêts des éditeurs, producteurs, distributeurs ou fournisseurs de technologies et services ou plus récemment des droits — ou de leur absence — pour le public. Nous espérons que notre contribution aura contribué à rendre visible cet élargissement du champ, à y cerner synergies et contradictions et qu'elle contribuera au développement d'une culture des droits culturels fondamentaux en France et en Europe.
Philippe Aigrain et Edwy Plenel
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