Alors que le régime de responsabilité juridique des hébergeurs échoue à assurer une protection satisfaisante de la liberté de communication sur Internet, un nouveau projet de loi propose d'étendre encore davantage l'une des failles de ce régime. Ainsi, le dispositif de signalement devant être mis en place par chaque hébergeur serait élargit, et les inciterait encore d'avantage à retirer les contenus en ligne signalés par des tiers.
L'obligation de mettre en place un dispositif de signalement, qui couvre déjà un grand nombre de catégories de contenus souvent mal définies et déjà en cours d'élargissement par l'Assemblée nationale à l'apologie de la prostitution, pourrait bientôt être étendue aux propos sexistes, homophobes, transphobes et handiphobes, ainsi qu'à la diffusion d'enregistrement de violences sur les personnes. Compte tenu de la jurisprudence qui tient les hébergeurs pour responsables dès lors qu'ils ont connaissance de l'existence de contenus sur leurs services, cette extension risque de poursuivre la transformation des hébergeurs en police privée du Net, les incitant à la censure automatique de tout contenu signalé.
Madame la Députée, Monsieur le Député,
Dans le cadre du vote en séance publique du projet de loi pour l'égalité entre les femmes et les hommes par votre assemblée, le 20 janvier prochain, et en vue des risques importants de censure privée d'Internet que cet article comporte, nous vous appelons à soutenir tout amendement proposant la suppression de l'article 17 de ce projet de loi.
L'article 17 propose d'étendre la liste des contenus devant faire l'objet d'un dispositif permettant aux utilisateurs de services en ligne de signaler de tels contenus aux éditeurs de ces services (« hébergeurs »). Un tel dispositif, déjà existant en droit français, serait étendu :
- aux contenus incitant à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap (alinéas 2 et 3) ;
- aux enregistrements de violence, d'acte de barbarie, de torture ou d'agression sexuelle (alinéa 4).
Le régime de la LCEN fragilisé par une dérive jurisprudentielle
La loi pour la confiance dans l'économie numérique de 2004 (LCEN) prévoit à son article 6.I.2 que la responsabilité d'un hébergeur ne peut être engagée en raison d'un contenu hébergé que si celui-ci a connaissance du caractère illicite de ce contenu et n'en a pas promptement empêché la diffusion. La question étant de savoir ce qui déclenche la connaissance de l'illicéité du contenu pour l'hébergeur. Au terme de son examen de la LCEN en 2004, le Conseil constitutionnel considère qu'un hébergeur n'est pas responsable en raison d'une information qu'il stocke « si celle-ci ne présente pas "manifestement" un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge ». Le Conseil explique aux commentaires de cette décision que les hébergeurs ne doivent pas être responsables de tous les contenus dont ils ont connaissance car « la caractérisation d'un message illicite peut se révéler délicate, même pour un juriste ». Les hébergeurs, n'ayant ni les compétences ni les moyens pour les caractériser, risquaient selon lui de censurer tout contenu signalé afin d'éviter toute insécurité juridique.
Toutefois, l'interprétation extensive du critère de « manifestement illicite » par les juges du fond depuis 2004 a conduit à la situation que le Conseil avait tenté d'éviter : la majorité des hébergeurs, incapables d'évaluer le caractère manifestement illicite des contenus qui leur sont signalés, sont incités à supprimer la plupart de ces contenus, en dehors de tout cadre judiciaire, afin de s'exonérer de tout risque juridique (voir l'affaire jugée le 11 juin 2013 par le TGI de Brest, où la société d'hébergement Overblog est condamnée à 10 000 euros d'amende pour ne pas avoir retiré un contenu dont le tribunal estime qu'il était « manifestement illicite » tout en n'étant pas « certainement illicite ». Voir : http://www.laquadrature.net/wiki/Jurisprudence_sur_la_communication_en_l...).
Les problèmes et risques inhérents à la censure privée
Conformément à la directive européenne 2000/31/CE dite « eCommerce » qu'elle transpose pour partie, la LCEN dispose à son article 6.I.7 qu'il ne peut être imposé aux hébergeurs aucune obligation générale de surveiller les contenus qu'ils stockent. Néanmoins, ce même article impose aux hébergeurs de mettre en place un dispositif permettant au public de leur signaler tout contenu illicite relevant de l'apologie des crimes contre l'humanité, de l'incitation à la haine raciale, de la pornographie enfantine, de l'incitation à la violence – notamment de la violence faite aux femmes – ou des atteintes à la dignité humaine, puis de transmettre aux services de police tout contenu illicite ainsi signalé. La liste, déjà longue, pourrait être étendue avec la proposition de loi sur le « système prostitutionnel » adoptée en première lecture à l'Assemblée en novembre 2013. Cette obligation de signalement ne figure nullement dans la directive eCommerce.
D'après la loi, les intermédiaires ne jouent au travers du dispositif de signalement qu'un rôle de relais entre les internautes et les pouvoirs publics, notamment les services de police de l'OCLTIC. Or ce relais n'est pas neutre : en raison des dérives jurisprudentielles rappelées ci-dessus, chaque contenu ainsi porté à leur connaissance risque d'engager leur responsabilité, les incitant à le censurer sans l'intervention d'un juge. La répression d'un grand nombre de contenus diffusés sur Internet est ainsi délégué aux hébergeurs.
Il est inacceptable que la loi délègue aux hébergeurs la censure des communications sur Internet : l'autorité judiciaire a seule la légitimité de restreindre la liberté d'expression des citoyens en vertu du principe répressif institué avec la loi sur la liberté de la presse en 1881. L'instauration de mécanismes de censure privée via la loi contrevient au droit au procès équitable et méconnaît les principes qui sous-tendent l'État de droit, le tout dans une opacité totale puisqu'aucune transparence n'est faite sur la nature des contenus ainsi censurés par ces acteurs privés.
Enfin, nous attirons votre attention sur le caractère contreproductif de cette disposition. Compte tenu du caractère vague des catégories de contenus citées, la censure privée, tout en étant dangereuse pour l'État de droit, pourrait aggraver le problème qu'elle est censée résoudre. En effet, le risque est grand que des contenus licites soient signalés et censurés, ce qui contribuerait à empêcher la discussion publique et la sensibilisation sur ces sujets de société fondamentaux que sont l'égalité homme-femme, les droits LGBT ou des handicapés. Au Royaume-Uni, le mécanisme de censure privée encouragé par le gouvernement visant à faire bloquer les contenus à caractère pornographique en ligne par les fournisseurs d'accès à Internet a finalement abouti à la censure de sites d'éducation sexuelle, d'espaces de prévention des viols domestiques ou de traitement de l'addiction à la pornographie (source : LeMonde.fr). Un exemple récent parmi d'autres qui illustre bien les dangers de « surblocage » inhérents à la privatisation de la censure.
Les risques accrus dans les textes en débat
Dans son rapport, rendu le 18 décembre dernier, la commission des lois de l'Assemblée nationale reprend deux amendements déposés par son rapporteur et le groupe SRC, et propose de supprimer l'alinéa 4 du projet de loi. Le rapporteur justifie ce choix en ce que seuls les « faits dont l'illicéité est évidente et ne saurait être contestée » devraient entrer dans le dispositif de signalement imposé par la LCEN. Si nous ne pouvons que saluer cette approche, il semble incohérent de ne limiter son application qu'aux seules images de violences car, de fait, les hébergeurs auront tout autant – et même sans doute davantage – de difficulté à déterminer si les contenus signalés comme potentiellement sexistes, homophobes, transphobes ou handiphobes sont ou non illicites. Les amendements (CL34 et CL171) déposés par messieurs les députés Serge Coronado et Christian Paul, que la commission n'a finalement pas adoptés, visaient pourtant à maintenir ces contenus en dehors du dispositif de signalement prévu dans la LCEN. Plus globalement, si la position de la commission semble faire écho à la réserve du Conseil constitutionnel, elle manque aussi de cohérence en refusant de reconnaître que les seuls « faits dont l'illicéité est évidente et ne saurait être contestée » sont ceux dont l'illicéité a été reconnue par une décision de justice.
Nous vous invitons ainsi à soutenir tout amendement proposant la suppression des alinéas 2, 3 et 4 de cet article 17. Tant que que le processus de signalement de la LCEN et le régime de responsabilité des hébergeurs dans son ensemble n'auront pas été réformés afin de corriger les dérives de leur application, ils ne doivent pas être étendus.
Pour ces mêmes raisons, nous vous invitons de nouveau à prendre position contre l'extension du dispositif de signalement inscrite à l'article 1er de la proposition de loi contre le système prostitutionnel, votée en première lecture par votre assemblée le 29 novembre dernier.
Une alternative plus efficace et moins dangereuse
Le traitement complexe des signalements reçus par les hébergeurs peut en freiner la transmission aux services de police, voire prévenir la mise en place initiale d'un tel dispositif de signalement. Une alternative plus efficace, et qui protégerait la liberté d'expression des citoyens, serait de sortir les hébergeurs de ce processus : les hébergeurs auraient alors pour seule obligation de mettre à disposition de leurs utilisateurs via leurs services un dispositif (un outil logiciel conçu par les pouvoirs publics) transmettant directement les signalement des citoyens aux services de police (via la plateforme www.internet-signalement.gouv.fr de l'OCTLTIC, qui a été prévue à cet effet, mais reste largement sous-utilisée), le tout sans que les hébergeurs n'aient à en avoir connaissance. Le rôle actif que jouent actuellement les hébergeurs dans ce processus n'est d'aucune utilité dans la répression des contenus illicites, et ne fait qu'entraîner les risques de censure privée décrits ci-dessus. Un rôle passif, de simple intermédiaire technique, serait donc préférable sur tous les plans, et laisserait aux services de police et à la justice la possibilité de jouer pleinement leur rôle.
Au-delà de ce projet de loi, La Quadrature du Net vous présentera des propositions à l'occasion des débats et travaux annoncés par le gouvernement et certains membres de votre assemblée en vue d'une grande loi sur les libertés fondamentales à l'heure de l'Internet, et ce afin d'assurer une protection pleine et entière de la liberté d'expression, notamment dans le cadre de la LCEN. Dans l'attente d'un tel débat, nous vous invitons à ne pas aggraver les dérives du régime existant.
Nous restons à votre disposition pour toute information complémentaire et vous prions d'agréer l'expression de nos salutations les plus respectueuses,
La Quadrature du Net
