A la fin du mois dernier, le philosophe Baptiste Morizot – auteur des ouvrages Les Diplomates et Sur la piste animale – a publié une intéressante tribune sur le site du journal Le Monde, intitulée «Si la propriété privée permet d’exploiter, pourquoi ne permettrait-elle pas de protéger ?». On la retrouve en libre accès sur le site de l’association ASPAS (ASsociation pour la Protection des Animaux Sauvages), sous le titre «Raviver les flammes du vivant». Ce texte avait pour but de soutenir le projet « Vercors Vie Sauvage » porté par l’ASPAS qui cherchait à rassembler 650 000 euros en financement participatif afin d’acquérir 500 hectares de forêt – formant auparavant un domaine privé de chasse – pour établir une « Réserve de vie sauvage », en libre évolution.

Baptiste Morizot résume simplement ce concept de « forêt en libre évolution » sur lequel repose le projet : il s’agit avant tout de « la laisser tranquille » :

La restituer aux hêtres, sapins, cerfs, écureuils, aigles, mésanges, lichens… La laisser en libre évolution, c’est-à-dire laisser le milieu se développer selon ses lois intimes, sans y toucher. Laisser l’évolution et les dynamiques écologiques faire leur travail têtu et serein de résilience, de vivification, de création de formes de vie.

A l’heure où j’écris ces lignes, les dons ont permis d’atteindre ce montant pour boucler le budget total de 2,2 millions d’euros nécessaire à la réalisation de ce projet.

Ce que j’ai trouvé intéressant – et aussi assez paradoxal, mais je vais y revenir – dans la tribune de Baptiste Morizot, c’est la manière dont il articule la question de la propriété privée avec celle des Communs. Il s’agit en effet pour lui avec ce rachat de détourner le droit de propriété privée, un peu comme lorsqu’on dit que les licences libres ont réalisé un « hack légal » du droit d’auteur en subvertissant ses principes de fonctionnement tout en s’appuyant sur lui :

C’est [la propriété privée] que ces initiatives vont saisir et détourner en toute légalité : si elle permet d’exploiter, pourquoi ne permettrait-elle pas de protéger ? […] Le concept est paradoxal : détourner à plusieurs, dans une mobilisation citoyenne par le don, le droit exclusif de la propriété privée, non pas pour une jouissance personnelle, mais pour une radicale restitution aux autres formes de vie.

Et l’auteur fait ensuite un lien avec la question des Communs, en ajoutant que la forêt sera ainsi constituée en «un bien commun, commun aux humains et aux autres vivants, surtout en cette période de crise grave de la biodiversité». Un Commun particulier donc, puisque élargi à l’ensemble des vivants, humains et non-humains :

Ce n’est donc pas une initiative pour la nature au détriment des humains, ni une action au bénéfice de la nature en tant qu’elle est utile aux humains : c’est une manière d’agir pour le bien de la communauté inséparable des vivants, dont les humains sont membres.

En s’exprimant de la sorte, Baptiste Morizot inscrit son propos dans un des débats les plus épineux qui traversent aujourd’hui la pensée des Communs : doit-on faire des Communs depuis et avec la propriété privée ou contre et sans elle ? La question divise les auteurs travaillant sur le sujet et elle oppose même en France deux écoles académiques rivales, qui s’affrontent sur ce point précis (voir ici et ici pour un aperçu de ces débats).

Significativement, cette manière de présenter la propriété privée sous un jour favorable n’est pas propre au projet « Vercors Vie Sauvage » et on la retrouve même aujourd’hui à des endroits où on ne l’attendrait pas forcément. C’est ainsi que sur la ZAD de Notre-Dame-des-Landes un projet de fond de dotation, baptisé « La Terre en Commun » a vu le jour pour réunir les sommes nécessaires au rachat d’une partie de la zone à l’État, dans le but de sécuriser l’occupation et de préserver les activités collectives qui s’y trouvent encore. Cette initiative ne fait cependant pas l’unanimité, comme on peut le lire dans une tribune publiée sur le site Reporterre, intitulée «L’achat des Terres à l’État signe la mort politique de Notre-Dame-des-Landes». Et c’est bien le recours à la propriété privée qui fait grincer des dents, les auteurs de ce texte accusant le projet de chercher à «convertir en propriété immobilière la notoriété exceptionnelle accumulée par la lutte pendant des années».

On retrouve également ce rapport paradoxal à la propriété privée chez un auteur comme Alain Damasio qui, d’un côté, critique dans son dernier roman Les Furtifs la privatisation rampante des villes par les entreprises, mais de l’autre, fait en interview l’éloge de l’acquisition foncière en tant que stratégie libertaire, visant à multiplier les poches de résistance :

Paradoxalement l’un des moyens, à ses yeux, de résistance serait de devenir propriétaire « l’une des rares choses que respecte le capitalisme c’est la propriété privée ». C’est pour cela qu’Alain Damasio soutient une initiative de rachat collectif des terres de la ZAD nommée Terre en commun.

La propriété privée serait donc un peu comme les chasseurs dans le fameux sketch des Inconnus : il y en aurait une bonne et une mauvaise, sans qu’on comprenne très bien comment faire la différence…

A titre personnel, l’expérimentation « Vercors Vie Sauvage » me paraît extrêmement intéressante (j’ai d’ailleurs contribué à la campagne de crowdfunding) et il y a dans dans la tribune de Baptiste Morizot des éléments remarquables, notamment la manière dont il rattache cette démarche à la question des Communs. Mais je trouve aussi dérangeante cette manière « d’encenser » la propriété privée comme stratégie de résistance et je voudrais ajouter quelques développements pour essayer de montrer où se situe le problème, tout en proposant des pistes pour essayer de sortir de ces contradictions.

Réhabiliter Garrett Hardin ?

La propriété privée constitue en effet une notion à manier avec précaution, surtout si l’on veut éviter de provoquer des effets de bord non désirés. Cette institution est au coeur de la réflexion sur les Communs, notamment depuis la parution en 1968 dans la revue Science du célèbre article de Garrett Hardin «La Tragédie des Communs». Dans ce texte qui a durablement marqué la pensée économique, Hardin imagine un pâturage en libre accès sur lequel des éleveurs peuvent conduire à leur guise des moutons. Il affirme ensuite que si ces acteurs se conduisent rationnellement, ils vont nécessairement chercher à augmenter le nombre de bêtes sur le champ pour maximiser leur bénéfice individuel. Au final, il ne peut en résulter qu’une destruction du pâturage, preuve qu’«une société qui croit à la liberté dans les Communs» sera fatalement conduite à sa ruine.

Dans l’esprit de Garett Hardin, cette parabole du champ surexploité valait en réalité pour toutes les situations où l’humanité doit prendre soin de ressources limitées et dans son article, il aboutit à la conclusion que le seul moyen d’éviter la Tragédie des Communs consiste à distribuer sur les ressources des droits de propriété, publique ou privée, de manière à ce que l’État ou le marché assurent la préservation des biens dans le temps.

On sait que les travaux d’Elinor Ostrom sur la gouvernance des Communs ont permis de démontrer que l’hypothèse de Garett Hardin était fausse ou, plus exactement, que la Tragédie annoncée n’était pas une fatalité inéluctable. Dans certaines conditions, les communautés d’humains sont capables de mettre en place collectivement des règles de gestion de ressources partagées permettant d’éviter la surexploitation, parfois de manière plus efficace et durable que ne pourraient le faire une autorité publique ou la libre concurrence.

Le problème avec la tribune de Baptiste Morizot, mais aussi avec les propos d’Alain Damasio sur «la propriété privée comme seule chose que le capitalisme respecte», c’est que même s’ils n’en ont pas l’intention, ils peuvent subrepticement conduire à une forme de réhabilitation des thèses de Garrett Hardin. Hors de la propriété, point de salut ! D’ailleurs, regardez : même les écologistes radicaux et les ZADistes en viennent à se ranger à cette idée !

Or le paradoxe, c’est qu’en réalité, ni le projet « Vercors Vie Sauvage », ni le fond de dotation de la ZAD, ne vont recourir à l’institution classique de la propriété privée, si l’on observe bien la manière dont ils vont s’organiser. Mais pour le montrer, il faut recourir au cadre de la théorie des Communs et, notamment, à la notion de faisceau de droits (Bundle of Rights) utilisée par Elinor Ostrom.

Un démantèlement de la propriété privée à travers un faisceau de droits

Baptiste Morizot prévient lui-même qu’il ne s’agit pas avec le projet « Vercors Vie Sauvage » de faire un usage classique du droit de propriété privée :

Attention : il s’agit de désamorcer les risques que la propriété comporte. Il ne s’agit pas d’approprier des terres agricoles. Il ne s’agit pas non plus de « privatiser » ces forêts.

En effet, le système des « Réserves de Vie Sauvage », mis en place par l’association ASCAP, s’appuie sur une Charte établissant un certain nombre de principes de fonctionnement. En vertu de son droit de propriétaire, l’association établit une sorte de « règlement » déterminant sur la zone les activités autorisées (promenades non-motorisées) ou interdites (chasse, pêche, cueillette, feux, etc.). Mais les informations les plus intéressantes se trouvent à mon sens dans la FAQ du site.

On y apprend notamment que l’association s’est en quelque sorte elle-même « liée les mains » de manière à ne plus pouvoir revendre le terrain (elle ne peut que céder ou acheter des parcelles à la marge pour rendre le territoire plus cohérent). Par ailleurs, une garantie supplémentaire est apportée dans le sens où si l’association venait à disparaître, une clause spécifique de ses statuts prévoit que la propriété des terres devrait automatiquement être donnée à une autre association poursuivant des buts similaires de protection du milieu.

Ce montage permet en réalité de neutraliser ce qui constitue sans doute l’aspect le plus problématique du droit de propriété, à savoir le droit d’aliénation (ou abusus en latin), celui qui permet de constituer la chose possédée en une marchandise échangeable sur le marché. Une telle auto-neutralisation du droit d’aliénation se retrouve dans d’autres initiatives ayant des liens avec les Communs. C’est par exemple un principe au coeur de l’activité de l’association Terre de Liens qui agit pour préserver les terres agricoles ou dans le fonctionnement des Community Land Trusts oeuvrant pour promouvoir l’habitat participatif et lutter contre la spéculation immobilière dans les villes. Dans un autre registre, j’ai déjà eu l’occasion de montrer que ce qui fait la grande force d’un site comme Wikipédia, c’est l’impossibilité dans laquelle se trouve la fondation gérant le projet de se revendre à des acteurs comme les GAFAM, grâce aux licences libres appliquées au contenu de l’encyclopédie.

Cette question cruciale du droit d’aliénation avait bien été identifiée par Elinor Ostrom dans ses analyses sur la gestion des Communs. Elle utilise notamment pour cela la notion de faisceaux de droits (Bundle of Rights), issue de l’école du réalisme juridique aux États-Unis, pour montrer que la propriété peut se « démembrer » en un certain nombre de prérogatives. Là où la théorie économique classique postule que le marché a besoin pour fonctionner de manière optimale d’une réunion des éléments du droit de propriété (usus, fructus et abusus) entre les mains d’un propriétaire unique, Ostrom montre au contraire que, dans la gestion d’une ressource commune, la propriété forme un faisceau complexe dont les parties prenantes se partagent les éléments leur conférant des « statuts » différents (voir le schéma ci-dessous).

On peut tout à fait décrire le projet « Vercors Vie Sauvage » en utilisant ce cadre d’analyse. Ainsi la Charte des « Réserves de Vie Sauvage » confère aux humains un droit d’accès au territoire, mais pas le droit de prélèvement. Le droit de gestion est quant à lui limité au strict minimum, car le principe même de la « libre évolution » implique que les humains renoncent à gérer la forêt. Le droit d’exclusion est aussi pris en compte, dans le mesure où la Charte permet à des visiteurs d’entrer sur la zone à condition de respecter le règlement de l’association. Et, comme nous l’avons vu, le droit d’aliénation fait l’objet d’une attention particulière puisque les terrains sont soustraits au marché et ne peuvent plus faire l’objet d’une vente.

Il est donc inexact d’affirmer que ce projet va s’appuyer sur la propriété privée (si l’on entend par là un droit exclusif dont jouirait dans sa plénitude un bénéficiaire unique). Dans sa tribune, Baptiste Morizot pose la question : « Si [la propriété privée] permet d’exploiter, pourquoi ne permettrait-elle pas de protéger ? ». En réalité, pour jouer ce rôle protecteur, il faut que la propriété privée devienne propriété commune et cette opération requiert la mise en place de que qu’Elinor Ostrom appelle dans ses écrits un Common Property System, ce qui implique un éclatement du faisceau de droits.

Le projet « Vercors Vie Sauvage » présente néanmoins une différence notable par rapport aux « Common Pool Resources » traditionnelles étudiées par Ostrom (qui s’est d’ailleurs beaucoup intéressée aux forêts) : ici, le but n’est pas d’instaurer un arrangement institutionnel permettant d’exploiter durablement la forêt, mais de faire en sorte, au contraire, que la forêt ne constitue plus une ressource à exploiter. On est donc davantage en présence de ce que certains appellent un « Commun négatif », dans le sens où le but est d’éviter l’établissement d’un rapport instrumental entre humains et non-humains.

Mais ce n’est pas le seul décalage que le projet « Vercors Vie Sauvage » fait subir au modèle classique des Communs, y compris d’ailleurs au niveau du faisceau de droits.

Une reformulation symétrique du faisceau de droits ?

Vous aurez peut-être remarqué que lorsque j’ai décrit plus haut la configuration du faisceau de droits telle qu’elle se présente dans le cadre du projet « Vercors Vie Sauvage », je l’ai fait – de manière habituelle – comme si ces droits étaient uniquement des prérogatives dont des humains disposent sur des non-humains. Mais ici, beaucoup de ces droits ne s’expriment justement que de manière négative : les humains certes peuvent accéder à la forêt, mais ils ne doivent rien y prélever ; ils ne doivent pas « gérer » la forêt, mais la laisser se développer par elle-même ; ils ne peuvent pas vendre la terre. La description que j’ai faite est marquée par une forme d’anthropocentrisme, alors qu’on pourrait présenter les choses d’une toute autre manière, car à ces « droits négatifs » des humains (qui sont en réalité des interdictions ou des devoirs s’imposant à eux) correspondent autant de « droits positifs » bénéficiant aux non-humains (végétation, animaux, cours d’eau, terre et minéraux présents sur la zone).

C’est d’ailleurs ce qu’exprime Baptiste Morizot dans sa tribune, en invitant à dépasser les droits négatifs pour prendre conscience des droits positifs qui en sont le corolaire :

Certains diront peut-être : « Encore un lieu où les écolos vont tout interdire ! ». On peut répondre factuellement à cette accusation : ici, dans ce petit foyer en libre évolution, vous avez le droit de tout faire – sauf exploiter, tuer, et abîmer l’intégrité du lieu. Si en lisant cela, vous continuez à penser que vous n’avez effectivement le droit de rien faire, cela révèle probablement plus quelque chose sur vous que sur le projet des réserves.

Avec son modèle du faisceau de droits, Elinor Ostrom a certes permis d’accomplir un progrès important, en dépassant « l’idéologie propriétariste » qui voulait que la propriété se résume à des droits appartenant à un acteur unique, régnant seul sur la chose possédée. Mais le faisceau de droits reste encore chez elle marqué par un point de vue anthropocentré : chaque composante du faisceau est orientée « dans un sens » qui va des humains vers les non-humains. Les humains restent les sujets actifs de ces droits, tandis que les non-humains en sont les objets passifs. En cela, Elinor Ostrom n’a pas réellement rompu avec ce qu’on pourrait appeler la fonction « cosmologique » du droit de propriété, qui vise essentiellement dans notre tradition occidentale à instaurer les humains en «maîtres et possesseurs de la Nature», selon la formule de Descartes.

S’il y a un faisceau de droits dans le projet « Vercors Nature Sauvage », il est très différent de ceux décrits par Elinor Ostrom dans ses analyses, car l’idée même de « forêt en libre développement » implique que les non-humains de ce territoire bénéficient de droits positifs, à commencer par le respect de leur droit à la vie, dont Baptiste Morizot rappelle l’importance alors que la biodiversité s’effondre sur la planète :

La biosphère peut bien être réduite, appauvrie, affaiblie, il suffit de quelques braises et d’un soulèvement des contraintes pour que le vivant foisonne, se répande, se multiplie dans toutes les directions. Le vivant est avant tout prodigue, si on lui laisse les conditions pour s’exprimer. Mais pour cela, il faut chérir les dernières braises.

Un des intérêts du projet « Vercors Vie Sauvage » est donc de nous permettre de comprendre comment la théorie des Communs elle-même devrait être reformulée à l’âge de l’Anthropocène : l’unilatéralité qui marque encore les écrits d’Ostrom doit laisser place à une conception « symétrique » du faisceau de droits, où les non-humains, tout comme les humains, peuvent avoir la qualité de sujets de droit. Cela reviendrait à appliquer à la théorie des Communs le principe de symétrie généralisée, dont Bruno Latour et Michel Callon préconisent l’emploi dans la sociologie de la traduction et on rejoint aussi les importants travaux de la juriste Sarah Vanuxem, qui cherche à reformuler le droit de propriété, non comme un pouvoir de domination sur les choses, mais comme une « faculté d’habiter la Terre ».

Une nouvelle « Charte des forêts » pour l’Anthropocène ?

Lorsque j’ai lu pour la première fois la tribune de Baptiste Morizot, elle m’a immédiatement fait penser à la « Charte des forêts » promulguée en 1217 en Angleterre, dont on dit qu’elle constitue une des premières consécrations juridiques des Communs. Cette Carta Foresta est un « texte compagnon » de la Magna Carta, arrachée par le peuple anglais à ses souverains au terme d’une période troublée dans le but d’obtenir la garantie de ses droits fondamentaux.

A l’époque, les forêts d’Angleterre faisaient l’objet d’un vif conflit d’usage entre la monarchie britannique et le petit peuple. Depuis la conquête normande de l’Angleterre, une partie significative des anciennes forêts communales avaient en effet été transformées en « forêts royales » de manière à en faire des domaines de chasse réservés aux souverains. Cela avait notamment pour conséquence l’interdiction faite aux plus pauvres d’entrer dans ces forêts pour y exercer leurs droits coutumiers de prélèvement des ressources de première nécessité, comme le bois de chauffage ou la tourbe, ainsi que la possibilité de faire paître des bêtes pour ceux qui ne possédaient pas de terres en propre.

La Charte des forêts réaffirme le droit des plus pauvres à faire usage des forêts et elle interdit de manière corrélative aux souverains de les enclore pour empêcher l’exercice de ces droits élémentaires. Or dans le cadre du projet « Vercors Vie Sauvage », les terres acquises par l’association ASPAS constituaient justement un ancien domaine privé de chasse dont l’accès était fermé par une clôture électrique, qui sera symboliquement supprimée une fois la forêt constituée en réserve :

Le terrain de la future réserve Vercors Vie sauvage était hier encore un domaine de chasse privé, fermé à tous par des clôtures électriques infranchissables. Une fois racheté par l’ASPAS, toutes les clôtures seront enlevées, et chacun aura librement le droit d’y pénétrer, pour s’immerger dans une vie riche. Tout un ancien domaine de chasse, dédié hier au plaisir de la mort, est libéré ici pour servir aux joies de la vie, la vie des autres, et la nôtre en retour.

Là aussi, il y a à la fois une continuité et une rupture entre cette histoire très ancienne et la nouvelle manière d’aborder les Communs à l’âge de l’Anthropocène, dont le texte de Baptiste Morizot est l’expression. La Charte des forêts était la manifestation d’une limitation intrinsèque du droit de propriété au nom du droit à la vie : parce qu’on considérait que les plus pauvres devaient bénéficier du droit de vivre, nul ne pouvait – pas même le roi – les empêcher d’entrer dans la forêt pour y assurer leur subsistance. Aujourd’hui, cette question du droit à la vie se pose différent à nous, en lien avec la crise écologique que nous traversons. Le Commun ne se conçoit plus uniquement comme un droit de prélèvement exercé par des humains pour transformer des non-humains en ressources à leur usage. Comme le dit Bapiste Morizot, on doit cesser de considérer les non-humains comme des ressources pour les intégrer en tant que membres de la communauté et leur garantir un droit effectif à la vie. La survie des humains dépend intrinsèquement de celle des non-humains et c’est ce lien fondamental d’interdépendance qu’il convient de protéger à travers l’institution du Commun.

Pour exprimer ces idées, Baptiste Morizot utilise la notion de « communauté biotique », déjà mise en avant par le forestier Aldo Léopold dans les années 40, et il appelle dans d’autres textes à trouver la voie d’une « cohabitation diplomatique avec le vivant » :

Il nous revient la responsabilité de trouver maintenant le langage commun de négociation diplomatique qui nous permettra de partager une communauté biotique qui est l’essence même du vivant.

La dissonance du crowdfunding et le risque d’évitement du politique

Vous l’aurez compris, je trouve le positionnement du projet « Vercors Vie Sauvage » très intéressant et il me semble que l’on peut même y puiser de nombreux éléments pour enrichir la compréhension des Communs, tout comme en retour, la théorie des Communs permet mieux comprendre ce qui se joue exactement dans ce projet au niveau de la propriété.

Comme je l’ai dit en introduction, c’est ce qui m’a conduit à participer à la campagne de financement participatif pour contribuer à ce que ce projet se réalise. Néanmoins lorsque j’ai fait mon don, un malaise m’a saisi et il m’a fallu un certain temps pour arriver à comprendre ce qui me dérangeait dans la démarche. Le déclic m’est venu en lisant cet été l’ouvrage (remarquable) de Grégoire Chamayou « La société ingouvernable« .

Dans un des chapitres du livre intitulé « Nouvelles régulations », Chamayou explique comment les penseurs du néo-libéralisme furent paniqués par l’apparition des premières législations de protection de l’environnement dans les années 60-70. Pour répliquer sur la plan de la théorie, ils s’efforcèrent d’apporter la preuve de l’inefficacité de ces régulations par rapport aux résultats que l’on pourrait obtenir en laissant les acteurs agir librement sur le marché. Une des formulations les plus fameuses de ces objections prit la forme du « Théorème de Coase« , du nom de l’anglais Ronald Coase (lauréat du prix Nobel d’économie en 1991).

Dans un article fameux publié en 1960, Coase s’intéresse à la question des « externalités négatives », dont les pollutions constituent un exemple. Imaginons par exemple une usine rejetant des produits polluants dans une rivière incommodant les populations vivant le long des berges en aval. Coase explique que plutôt que d’imposer par la loi des restrictions à cette activité économique (solution classique dite « pigouvienne »), on pourrait imaginer que les riverains et les propriétaires de l’usine négocient entre eux, soit pour que les habitants achètent « un droit à un environnement sain » aux propriétaires, soit que l’usine acquière un « droit de polluer » auprès des riverains. Les deux solutions sont indifféremment envisageables pour Coase, l’important étant que l’externalité que constitue la pollution soit « réinternalisée » par une transaction sur le marché. L’auteur ajoute que cette solution contractuelle sera plus efficace que le recours à l’intervention extérieure du législateur, à la condition que les droits de propriété sur les ressources soient bien déterminés et que les coûts de transaction restent faibles (c’est ce que l’on appelle le « Théorème de Coase »).

Grégoire Chamayou explique que les idées de Coase eurent une importance considérable pour les néo-libéraux, car elles leur permirent de soutenir que les problèmes environnementaux pouvaient être surmontés sans recourir à des interventions de l’Etat, comme la règlementation ou la taxation, en laissant jouer les seuls mécanismes du marché. On doit notamment à ce genre d’idées la mise en place en Europe du marché des « droits de polluer » sous la forme de quotas d’émission de carbone que les entreprises peuvent s’échanger (avec le succès très discutable que l’on sait…).

Lorsque j’ai eu fini de lire le chapitre de « La société ingouvernable » consacré à ces questions, j’ai compris d’où venait mon malaise devant le crowdfunding associé au projet « Vercors Vie Sauvage » et dans l’extrait suivant, Grégoire Chamayou met exactement le doigt là où ça fait mal :

Si l’on veut prendre en compte les réalités environnementales, disent les néo-libéraux, il faut les intégrer à la logique capitaliste de la valeur, ce qui implique d’étendre le domaine de la propriété privée aux biens communs ou publics, qui pouvaient encore lui échapper […] Dans cette conception du monde, la destruction d’une réalité environnementale compte pour rien tant qu’elle n’est pas économicisée […] La thèse fondamentale est que l’appropriation marchande de la nature est la condition de sa préservation. Les « biens communs », a contrario, sont réputés être une tragédie.

[…] Dans une fantastique inversion du réel, les néo-libéraux nous présentent l’appropriation privée comme étant la solution à un désastre environnemental qui est pourtant à la fois le produit d’accumulations privées antérieures et la condition renouvelée d’une appropriation marchande élargie.

La critique que l’on peut faire au projet « Vercors Vie Sauvage », c’est qu’en passant par le rachat des terres, on fait de la protection de la forêt une transaction privée sur un marché plutôt qu’un enjeu de régulation publique, exactement comme le préconise le « Théorème de Coase ». Ces 500 hectares de forêt vont certes pouvoir être transformés en une « Réserve de Vie Sauvage », mais uniquement parce qu’un propriétaire a bien voulu les mettre en vente sur le marché, en fixant le prix de la transaction. La forêt pourra donc reprendre ses droits sur ce territoire, mais à la condition que nous acceptions que ces droits à la vie deviennent à un moment une marchandise et que nous puissions nous organiser pour les acheter en jouant le jeu du marché.

Baptiste Morizot explique bien dans sa tribune qu’il considère ce recours à la propriété privée comme « un levier parmi d’autres » permettant de sortir de l’impuissance dans laquelle nous nous trouvons face à l’effondrement du vivant. Mais il ajoute que cette stratégie pourrait à terme prendre de l’ampleur et c’est aussi ce que sous-entend Alain Damasio en affirmant que la propriété privée est « la seule chose que le capitalisme respecte« . Or il paraît difficile de croire à la possibilité d’une généralisation de cette stratégie du rachat. Pour une forêt rachetée au nom du droit à la vie, combien seront conservées par des propriétaires que rien n’oblige à vendre et qui ont sans doute financièrement intérêt à continuer à exploiter les forêts à blanc plutôt qu’à les céder ? On peut certes réunir une fois 650 000 euros grâce à un crowdfunding, mais combien de milliards faudrait-il que la société civile débourse pour racheter l’ensemble des territoires à protéger ? Doit-on demander par exemple à Jair Bolsonaro de nous revendre les forêts d’Amazonie, qu’il met en coupe réglée depuis son accession au pouvoir ? Sans compter qu’à mesure que les forêts disparaitront, leur prix d’achat ne fera que flamber en vertu de la loi de la rareté, et on voit déjà se dessiner un « capitalisme vert » qui cherche à « financiariser la nature » pour extraire encore plus de valeur des derniers îlots de Nature. A l’échelle globale, au jeu du rachat et de la propriété privée, c’est encore et toujours le Capital qui gagne. Sachant que dans un contexte d’effondrement du vivant, il est logique que le droit à la vie devienne la Marchandise Ultime.

Plus proche de nous, les enjeux politiques autour de la forêt sont tout aussi présents. On a appris par exemple récemment que le gouvernement français songeait à un démantèlement de l’Office National des Forêts (ONF) impliquant à terme la privatisation d’un grand nombre de forêts appartenant à l’État (la forêt publique représentant un quart des superficies en France). Faut-il se réjouir de voir arriver ces forêts sur le marché ? Sans doute pas, car il y a de fortes chances que ces mises en vente profitent davantage aux industriels de la sylviculture qu’aux associations souhaitant protéger les forêts. L’enjeu est donc politique de bout en bout et le combat principal reste bien celui des limites à imposer au droit de propriété, qu’il soit public ou privé. Faut-il se résigner à faire des îlots de Communs dans un océan de propriété ou agir pour que le Commun s’impose à tous les propriétaires, ce qui passerait par une réglementation environnementale protégeant partout les conditions de la vie ? C’était d’ailleurs l’immense intérêt de la Charte des forêts de 1217 d’affirmer que les forêts – même celles appropriées – devaient continuer à faire l’objet d’usages communs, en limitant les pouvoirs des propriétaires.

Ce sont là les paradoxe de ces nouveaux Communs sylvestres que des projets comme « Vercors Vie Sauvage » entendent créer : ils sont extrêmement intéressants par l’imaginaire qui les anime et le décentrement qu’ils nous imposent d’effectuer pour prendre en compte les droits des non-humains ; mais ils seraient aussi inquiétants s’il s’agissait de céder aux sirènes survivalistes et d’abandonner le terrain politique pour nous en remettre au marché, en croyant qu’il nous laissera préserver le droit de vivre des communautés biotiques.

Les Marais salants de Guérande sont parfois cités comme un exemple de « Communs » encore en activité aujourd’hui. Le magazine Bastamag leur avait ainsi  consacré en 2016 un article très complet, signé par Nolwenn Weiler et intitulé : «Un bien commun sauvé du béton et créateurs d’emplois : les marais salants de Guérande».

On y apprend notamment que les Marais salants ont failli disparaître au début dans années 60-70, à cause de projets d’aménagements visant à développer le tourisme balnéaire et qu’ils n’ont pu survivre que grâce à une forte mobilisation locale, qui n’est pas sans rappeler des luttes comme celle du plateau du Larzac ou, plus proche de nous, l’opposition à l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes.

Sur la question du lien avec les Communs, l’article de Bastamag contient un passage en particulier qui avait piqué mon attention. On comprend en effet que la journaliste a demandé à des paludiers (nom donné aux artisans qui travaillent dans les marais pour récolter le sel) s’ils se reconnaissaient dans cette appellation des Communs et leur réponse traduit visiblement une certaine perplexité :

Les marais salants de Guérande sont souvent cités comme une référence de « communs », ces biens gérés collectivement comme les « incroyables comestibles », les nappes phréatiques, ou encore … Wikipédia. Étonnés, certains paludiers soulignent que les marais appartiennent à des propriétaires privés, même si une partie des œillets ont été rachetés par un groupement foncier agricole (GFA) dans les années 1970.

En effet, les exploitants dans les Marais sont propriétaires de parcelles – appelées « oeillets » –  servant de bassins de décantation où le sel vient se cristalliser (les paludiers peuvent également être métayers et travailler pour un propriétaire foncier leur louant les oeillets) ; le sel récolté dans les salines est aussi une propriété privée dès l’origine appartenant aux paludiers ; et au final, cette ressource est commercialisée, soit à travers une coopérative rassemblant les deux tiers des exploitants à Guérande, soit directement par les paludiers lorsqu’ils ont choisi de rester indépendants.

D’un bout à l’autre de la chaîne, il semble donc n’y avoir que de la propriété privée et si les Communs sont d’abord des « ressources partagées », il paraît difficile de voir en quoi l’exploitation du sel dans les Marais de Guérande relève du paradigme des Communs. Le cadre conceptuel dégagé par Elinor Ostrom pour analyser les CPR (Common Pool Resources) – pêcheries, forêts, pâturages ou systèmes d’irrigation – semble inadapté, car il implique des formes plus ou moins développées de propriété collective (Common Property Systems).

Ayant eu l’occasion de visiter récemment les Marais de Guérande et de me documenter sur la question, je me suis rendu compte qu’il s’agissait d’un cas particulièrement intéressant à considérer. Il s’inscrit bien à mon sens dans le champ des Communs, mais pour des raisons qui ne sont pas faciles à saisir au premier abord. Pour les appréhender, il faut dépasser certaines simplifications de la théorie des Communs qui les présentent sous la forme du tryptique classique : « ressource partagée + communauté d’utilisateurs + règles de gouvernance ». Par ailleurs, l’exemple des Marais salants de Guérande donne aussi l’occasion d’évoquer d’autres auteurs qu’Elinor Ostrom, qui essaient de penser les Communs sous la forme de « milieux » rassemblant un ensemble d’acteurs – humains et non-humains – unis par des liens d’interdépendance.

L’importance d’identifier le « système de ressource »

Une première chose qui gène l’appréhension des Marais salants comme un Commun est la difficulté à identifier clairement ce qui constitue ici la « ressource ». S’agit-il par exemple du sel extrait des bassins ou des oeillets eux-mêmes ?

En réalité, il faut élargir la focale pour arriver à comprendre les salines comme formant ce qu’Elinor Ostrom appelle un « système de ressource ». Dans ses analyses sur les Communs (notamment son modèle IAD pour Institutionnal Analysis and Development), Ostrom explique en effet qu’il importe de décomposer la « ressource » en deux éléments distincts : les « unités de ressources » qui vont être prélevées par les utilisateurs et forment un flux, à distinguer du « système de ressource » qui produit ces unités et forme un stock renouvelable. Dans le cas d’une pêcherie par exemple, un lac va constituer le système de ressource dans lequel des pêcheurs vont prélever des poissons compris comme des unités de ressource.

Pour les Marais salants de Guérande, le système de ressource dépasse les seuls bassins (les « oeillets ») possédés à titre privatif par les paludiers, car l’eau de mer est acheminée dans les salines via des canaux (appelés « étiers ») et suit un circuit complexe dans lequel l’eau subit un certain nombre d’opérations de purification et d’évaporation, afin d’en augmenter progressivement la salinité jusqu’à la cristallisation finale dans les oeillets. A chaque marais montante, les étiers apportent de l’eau depuis la mer pour remplir les vasières et les cobiers qui desservent ensuite une ou plusieurs salines (voir ci-dessous).

A cette échelle, les questions de propriété deviennent déjà plus complexes. En effet, les vasières et cobiers font l’objet d’une propriété commune par les tenants de la ou des salines qu’ils desservent, avec une quote-part établie au proprata du nombre d’oeillets possédés. Par ailleurs, les étiers (canaux d’alimentation) – qui sont au nombre d’une dizaine sur la zone des Marais de Guérande – forment aussi une propriété collective appartenant à l’ensemble des paludiers. Ceux-ci se trouvent donc dans une situation proche de celle des co-propriétaires d’un immeuble qui – outre la propriété privée sur leurs lots respectifs – assument une propriété collective sur des parties communes, entrainant des obligations de participer à leur entretien.

D’autres infrastructures jouent un rôle important pour préserver l’intégrité du système salicole, comme des digues servant à protéger les Marais contre les agressions de la mer. Leur entretien est géré depuis le début du siècle par un syndicat formé par les paludiers eux-mêmes, mais les collectivités locales (région, département) apportent également leur soutien lorsque des dommages trop importants sont causés par les intempéries, comme ce fut le cas lors du passage de la tempête Xynthia en 2010.

Le système de ressource est donc ici constitué par cet ensemble complexe d’infrastructures permettant l’acheminement de l’eau de mer jusque dans les salines et les unités de ressource sont les volumes d’eau salée que les paludiers vont prélever afin d’alimenter leurs oeillets. Le cadre « ostromien » est donc jusqu’ici applicable.

Des Communs caractérisés par une faible « soustractibilité »

Il y a cependant d’autres aspects qui éloignent les Marais salants des «Common Pool Resources». Elinor Ostrom identifie en effet les CPR à partir de deux variables différentes : l’excluabilité (est-il difficile ou non d’empêcher des utilisateurs d’accéder à une ressource ?) et la soustractibilité (la ressource est-elle caractérisée par un haut niveau de rivalité susceptible d’entraîner une compétition dans la consommation ?). Dans la classification économique des différents types de biens, les CPR constituent des ressources marquées par une excluabilité difficile et une forte soustractibilité (exemple des poissons dans la mer ou du bois dans une forêt).

Les Marais salants ne correspondent pas exactement à cette description des CPR, car la ressource ici gérée – à savoir l’eau de mer salée suivant le circuit des canaux et bassins – n’est pas réellement affectée par un phénomène de rareté. On n’est pas dans la même situation qu’un système d’irrigation relié à une nappe phréatique (cas étudié par Elinor Ostrom), où les prélèvements des utilisateurs sont susceptibles d’assécher la réserve. Dans les marais salants, les vasières sont alimentées à chaque marée montante par les étiers et leur contenance est calculé de manière à pouvoir desservir les salines auxquelles elles sont reliées. L’eau que prend un paludier pour alimenter ses oeillets ne va donc pas « priver » ses voisins du bénéfice de la ressource. Il n’y a pas non plus de risque réel que les marées soient insuffisantes pour remplir les vasières et la ressource peut donc se renouveler d’elle-même à l’infini sans risque réel de « surexploitation ».

D’une certaine façon, les marais salants constituent donc davantage des « biens de club » (excluabilité facile et faible soustractibilité) que des biens communs (ce qui paraît un peu étrange et « déjoue », en un sens, la classification des biens). Ces caractéristiques de la ressource rejaillissent sur la question des choix collectifs auxquels sont confrontés les utilisateurs et sur la gouvernance à mettre en place pour y répondre. Dans un CPR « classique », les utilisateurs doivent faire face à un dilemne social particulier, à savoir que chacun doit accepter de limiter ses prélèvements de manière à ce que la ressource ne soit pas surexploitée et que le stock puisse se renouveler sans que l’on assiste à une «Tragédie des Communs». Pour ce faire, les utilisateurs fixent ensemble des règles établissant les quantités de ressource pouvant être prélevées et mettent en place un système de contrôles et de sanctions visant à garantir l’effectivité des règles débattues collectivement.

Dans le cas des Marais salants, il n’est visiblement pas nécessaire de fixer ce type de quotas de prélèvement. Tout l’art des paludiers consiste plutôt à actionner des systèmes de vannes (formées par des plaques d’ardoise appelées « kamladur » ; voir ci-dessous) pour réguler le débit de l’eau s’écoulant depuis la vasière dans les bassins suivants. L’opération est délicate, car elle nécessite de prendre en compte de nombreux paramètres comme le vent, la température, l’humidité ou les précipitations et seule une longue expérience permet de connaître la bonne quantité d’eau à faire entrer dans le circuit. Ce sont d’ailleurs généralement les doyens des salines à qui cette tâche est confiée (preuve que les Marais salants sont aussi un «Commun de la connaissance», l’expérience des plus aguerris étant mutualisée).

Les Marais salants donnent à première vue l’impression de poser moins de questions de gouvernance que d’autres exemples se rapprochant davantage des CPR d’Elinor Ostrom, mais des situations de crise peuvent imposer des décisions complexes à prendre. Ce fut le cas par exemple après le naufrage de l’Erika en 1999, qui faisait courir le risque de polluer les salines avec des eaux souillées par le pétrole. La communauté des paludiers connut alors un conflit, comme le rapporte l’article de Bastamag :

Un travail de titan est alors accompli par les paludiers pour empêcher le pétrole de rentrer dans les œillets. Mais après l’élan collectif de sauvetage, de vives tensions apparaissent entre paludiers. Certains veulent faire du sel à tout prix, d’autres préfèrent encaisser une année sans production, de peur de voir les marais se polluer. « C’était chaud bouillant, se souvient-on dans le pays. Des équipes gardaient les barrages la nuit pour être sûres que les autres n’ouvrent pas les vannes qui laissent passer l’eau de mer dans les étiers. » 

On voit que la question des choix collectifs se pose de manière complètement différente pour les Marais salants que pour d’autres Communs côtiers, comme les Prud’homies de pêche que l’on trouve encore dans le Sud de la France. Dans ce cas, les règles fixées par la communauté concernent plus classiquement le prélèvement des poissons et portent sur les périodes et emplacements de capture, la taille minimales des prises, les espèces à ne pas attraper, les méthodes de pêche autorisées ou interdites, etc. On est face à des Communs plus « ostromiens » dans leurs principes de fonctionnement, parce que la question de la « soustractibilité » de la ressource est au coeur du « dilemme » que doit surmonter collectivement la communauté, ce qui n’est pas le cas avec les salines de Guérande.

Un travail commun d’entretien à assurer

Un autre aspect essentiel dans les salines, qui cadre pour le coup assez bien avec les analyses d’Ostrom, est celui du travail à effectuer en commun pour entretenir le système de ressource. Elinor Ostrom insiste sur le fait qu’un système de ressource peut être naturel ou artificiel (ou relever d’une combinaison entre les deux) et que si le stock de ressource dispose d’une certaine capacité à se régénérer, celle-ci peut aussi dépendre d’un travail humain à effectuer. C’est pourquoi elle intègre à ses huit Design Principles (principes de conception) favorisant le succès de la gestion des Communs l’idée d’une réciprocité entre les droits à l’appropriation dont bénéficient les utilisateurs et leurs devoirs à participer à l’entretien du système de ressource :

2A. La congruence avec les conditions locales : les règles d’appropriation et d’entretien sont congruentes avec les conditions sociales locales et environnementales ;

2B. Appropriation et entretien : les règles d’appropriation sont conformes aux règles d’entretien ; la répartition des coûts est proportionnelle à la répartition des bénéfices.

Pour les Marais salants, je suis tombé sur un article très intéressant de 1977, signé par Pierre Lemonnier, qui explique à quel point cette question de l’entretien du système de ressource est cruciale pour sa survie. Il montre en effet que l’écosystème complexe que constituent les Marais est entièrement tributaire d’un lourd travail humain pour être maintenu dans un état permettant la production du sel :

L’écosystème du marais doit être, à un moment déterminé, dans un état donné, tel que son utilisation comme moyen de production soit possible ; or sa dynamique naturelle, si l’homme n’intervient pas, conduit rapidement à une situation défavorable à cette utilisation. Le clapotement de l’eau, les courants violents et les fortes pressions parfois enregistrés (vents de forte intensité lors de marées hautes de vives eaux ou de a grandes marées ») sapent les talus et les digues, ce qui entraîne la création de brèches, peu fréquentes mais susceptibles de menacer l’existence d’une ou plusieurs salines. Étiers et bondres sont sujets à un envasement rapide (25 cm par an) et, par ailleurs, les végétaux qui croissent sur les talus […] tendent à freiner le flot à marée montante, particulièrement pour les canaux les plus étroits. Ces phénomènes affectent essentiellement l’alimentation des vasières : à l’intérieur des réservoirs et des salines, les particules en suspension dans l’eau de mer, ou arrachées aux talus et diguettes, constituent peu à peu des dépôts limoneux ; il en résulte un rehaussement du fond des différents bassins, qui entrave partiellement, voire totalement, la circulation de l’eau ou diminue la capacité de stockage des vasières. Le développement spontané de la flore aquatique […] enraye également la circulation de l’eau ou modifie son ensoleillement et par conséquent ses conditions d’évaporation. Enfin, lorsqu’un bassin est asséché, l’argile qui en forme le fond gonfle et se craquelle, le sol se trouvant ainsi rehaussé.

Ces quelques exemples illustrent la nécessité d’un maintien artificiel des caractéristiques de l’écosystème à l’intérieur d’un faible intervalle de variation.

Une partie de ces travaux d’entretien est effectuée annuellement par chaque paludier sur les parcelles qu’il détient (réfection des « ponts » d’argile qui délimitent les oeillets, arrachage des mauvaises herbes, élimination des algues, entretien des talus, etc.). Mais les « parties communes » des salines ont elles aussi besoin qu’on en prennent soin, notamment les vasières et les étiers, qui nécessitent des travaux réguliers de curetage pour les débarrasser des sédiments s’accumulant au fond. Tous les paludiers sont dépendants du bon entretien de ces infrastructures, car l’eau circule dans les marais par la seule force de la gravité, ce qui nécessite qu’une légère déclivité des sols soit méticuleusement entretenue.

C’est justement à cause des difficultés à organiser ce « travail commun » que les salines de Guérande ont failli disparaître au seuil des années 70. Avant cette date, beaucoup des paludiers étaient des métayers louant leur exploitation à des propriétaires fonciers. Comme l’explique P. Lemonnier, ceux-ci accordaient une rémunération aux paludiers pour qu’ils effectuent les travaux récurrents d’entretien. Mais à cause de la concurrence des salines industrielles du Sud-Est de la France, l’exploitation du sel à Guérande est devenue de moins en moins rentable, décourageant les propriétaires d’investir dans les travaux nécessaires au maintien des infrastructures et les incitant au contraire à vendre leurs oeillets. Petit à petit, les canaux, bassins, talus et autres aménagements indispensables se sont dégradés, entraînant un quasi-effondrement du système tout entier.

Après la mobilisation sociale des années 70, qui a permis le maintien de l’activité en faisant reculer les projets immobiliers visant à bétonner les marais, il a fallu encore 20 ans de patients travaux pour « reconquérir » le territoire et reconstituer progressivement le réseau d’infrastructures nécessaires au fonctionnement des salines. Le point intéressant dans cette évolution, c’est que les travaux collectifs nécessaires pour l’entretien des parties communes ne font plus l’objet de rémunérations versées par des propriétaires. Ils s’exercent aujurd’hui dans le cadre d’une solidarité entre les paludiers qui se rendent tour à tour ces services, comme le retrace l’article de Bastamag :

Formées par secteurs géographiques, et par affinités, les équipes dites « de chaussage » ont en charge l’entretien des salines, et leur remise en état si nécessaire. Elles sont un rouage essentiel du bon fonctionnement des marais, et assurent aux jeunes qui souhaitent s’installer la possibilité de le faire sur des lieux en friche. Personne n’est payé pour ces travaux de réfection et d’entretien. « C’est de l’entraide pure », dit Tony, paludier depuis 1998. « Quand l’un ou l’une de nous a un souci de santé, on se passe le mot, et on vient faire le boulot de préparation des salines pour la saison. Il est arrivé qu’on se retrouve à 30 sur une saline. Les désaccords que l’on peut avoir les uns avec les autres ne comptent pas dans ces moments là. Il faut faire le boulot ensemble, point. Ce sont des moments très impressionnants. Cette solidarité me plait beaucoup ; elle impressionne souvent les personnes qui nous rendent visite. »

C’est sans doute cette organisation collective du travail, sur une base réciprocitaire, qui ancre le plus clairement les Marais salants dans le paradigme des Communs. Ces formes d’entraide font penser à ce qui s’appelle la Minga dans les communautés autochtones des Andes ou le Shramdan – le « don du travail » – dans les campagnes en Inde.

La question de l’interface au marché

Un point crucial du fonctionnement des salines de Guérande fait écho à ce qui peut être considéré – de manière assez surprenante – comme une des lacunes dans les analyses d’Ostrom : la question des modalités d’interface entre les Communs et le marché. Ostrom consacre en effet des développements aux relations entre les Communs et les autorités publiques (dont elle redoute en général l’intervention comme susceptible de nuire à l’auto-organisation des communautés en imposant des solutions standardisées). Mais bien qu’elle ait reçu le Prix Nobel d’économie, Ostrom évoque assez peu dans ses travaux l’articulation entre les Communs et le marché, même lorsque les unités de ressource prélevées sont revendues par les utilisateurs (ce qui est pourtant souvent le cas pour les communautés de pêcheurs, agriculteurs ou éleveurs qu’elle observe dans ses études de cas).

Pour les Marais salants de Guérande, cette question de l’organisation économique est pourtant fondamentale et la manière dont les paludiers y ont répondu explique en partie le maintien et la renaissance de leur activité dans la région. Avant les années 70, les exploitants de Guérande ont en effet perdu la maîtrise de leur circuit de distribution commerciale, car leur coopérative a été rachetée par leur concurrent direct, les Salines du Sud-Est de la France, qui avaient industrialisé leur activité. Les Salines du Sud-Est se servirent du contrôle de la distribution pour faire baisser les prix, ce qui entraîna les exploitants de Guérande dans une spirale descendante qui faillit avoir raison de l’activité salicole.

Après la relance des salines à Guérande, une des questions stratégiques a consisté en la reconquête de ces circuits de distribution, qui s’est opérée en plusieurs temps, jusqu’à la mise en place en 1989 d’une coopérative agricole. Cette structure a permis aux exploitants de modifier le rapport de force en leur faveur dans la fixation des prix, mais aussi de développer une démarche de valorisation, misant sur la qualité exceptionnelle du sel de Guérande, consacrée par l’obtention dans les années 90 du Label Rouge et du label Nature et Progrès.

La coopérative aide les paludiers qui en sont membres en leur assurant des revenus plus réguliers et elle contribue également à diminuer la quantité de travail qu’ils doivent fournir en les déchargeant de la distribution commerciale. C’est ce qui permet à certains paludiers témoignant dans l’article de Bastamag de dire qu’ils arrivent à «faire des semaines de 35 heures, voire un peu moins», ce qui est très rare dans le domaine agricole. Par ailleurs, cette formule permet aussi de dégager du temps pour les travaux collectifs d’entretien, ce qui favorise sans doute les comportements d’entraide décrits ci-dessus.

Néanmoins – et c’est un point que je trouve particulièrement intéressant -, le rôle de la coopérative agricole ne fait pas l’unanimité parmi les paludiers, à tel point que près d’un tiers des exploitants officiants à Guérande ont choisi de rester indépendants. Il s’agit en général des plus petits exploitants, défavorisés par les prix de rachats du sel pratiqué par la coopérative et qui préfèrent continuer à vendre leur production dans leur réseau, même si cela occasionne un surcroît de travail.

Mais au-delà de ces aspects, on sent dans l’article de Bastamag que le rôle de la coopérative en tant que structure économique fait plus profondément débat :

Si elle reste dirigée par un conseil d’administration de paludiers, la coop, en grossissant, échappe un peu à ses fondateurs. C’est en tout cas le sentiment de certains professionnels des marais, qui regrettent le côté très « technico-commercial » de la coopérative. Ils craignent que les membres du conseil d’administration se fassent happer par les sirènes du management, du commerce et du marketing. « Quand la direction aligne des chiffres, et manie des concepts économiques et commerciaux que l’on ne maîtrise pas, que dire ? » , soupirent les paludiers, soumis aux mêmes dilemmes que certains de leurs collègues paysans, qui ont vu leurs coopératives leur échapper peu à peu.

Cette tension à l’endroit de l’interface avec le marché fait fortement penser aux concepts d’«encastrement» et de « désencastrement » de l’économie développés par l’économiste et historien Karl Polanyi. Cet auteur, connu pour son ouvrage La Grande Transformation, explique en effet que les institutions sociales peuvent contribuer à « encastrer » le marché de manière à l’empêcher se constituer en un système auto-régulé. Mais cette dynamique est constamment réversible et le marché peut toujours se « désencastrer » pour soumettre au contraire le reste des institutions sociales à sa propre logique. Ce qui se passe pour la coopérative du sel à Guérande me paraît correspondre à ce schéma : cette institution a permis dans un premier temps de protéger les salines de la presqu’île des outrances du marché, de la même manière que les digues sur la côte protègent le territoire des assauts de la mer. Mais on voit que ce qui fait interface avec le marché est toujours susceptible de se faire « retourner » et la dialectique de l’encastrement/désencastrement n’est jamais définitivement acquise.

Elinor Ostrom n’a pas beaucoup développé ces aspects dans ses analyses, mais c’est tout l’intérêt aujourd’hui des approches qui croisent la question des Communs avec l’Economie Sociale et Solidaire (ESS) de mieux prendre en compte cet enjeu de l’interface avec le marché.

Les Marais salants comme « milieu commun »

Arrivé au terme de ce billet, quelque chose me taraude encore, car même si les concepts du cadre ostromien permettent de décrire en partie ce qui se passe dans les Marais salants de Guérande, il me semble qu’ils laissent aussi échapper quelque chose d’essentiel, que l’on ressent pourtant fortement en visitant les lieux. Comme dirait l’anthropologue Philippe Descola, les Marais salants se situent vraiment «par-delà Nature et Culture». Il n’y a pas de sens à les présenter comme un milieu « naturel », mais il n’y en aurait pas plus à dire qu’ils constituent un milieu « artificiel ». Il s’agit davantage d’un écosystème enchâssé dans un système social et d’un système social enchâssé dans un écosystème, jusqu’à former un assemblage indissociable. L’article de Pierre Lemonnier décrivant le déclin des salines jusqu’aux années 70 insiste bien sur le fait que c’est la disparition progressive du mode de vie traditionnel des paludiers qui a peu à peu causé la dégradation du paysage, celle-ci aggravant en retour la disparition des pratiques sociales qui en constituaient le support, et ainsi de suite sous la forme d’une boucle de rétro-actions inextricablement liées.

Dans son ouvrage « Où atterrir ? », Bruno Latour distingue ce qu’il appelle les « systèmes de production », dans lesquels des ressources sont extraites d’un environnement à des fins économiques, des « systèmes d’engendrement » où humains et non-humains partagent un milieu commun à travers des relations de réciprocité : les humains produisent un milieu et ce milieu produit en retour un mode de vie particulier des humains. Il en résulte une relation d’inséparabilité entre humains et non-humains, chacun ayant un rôle d’agents et il est de ce point de vue malheureux de réduire les éléments non-humains à de simples « ressources ».

Les Marais salants de Guérande constitue pourtant sans conteste un système de production du sel (dégageant plus de 20 millions de chiffre d’affaire par an), mais ils sont en même temps plus que cela, car leur mode de fonctionnement en fait simultanément un système d’engendrement. Cet équilibre tient à la perpétuation du mode de collecte purement artisanal du sel, sans recours à la mécanisation, à l’absence d’emploi de produits chimiques et à l’entretien minutieux des infrastructures des salines, qui constituent le milieu de vie d’une faune et d’une flore extrêmement riche. L’activité des hommes se fait ainsi en symbiose avec les cycles de leur milieu et il est assez intéressant de voir que c’est ce que voulaient au contraire dissocier les projets d’aménagement des années 70 : d’un côté, des promoteurs immobiliers entendaient bétonner une partie des marais pour développer les activités balnéaires, mais de l’autre, des projets existaient aussi pour faire d’une partie de la zone une réserve naturelle, qui aurait exclu l’activité salicole des paludiers. On était là dans l’idéologie du Grand Partage entre Nature et Culture, qui aurait conduit à rompre l’agencement entre une activité humaine et son milieu, exactement comme on peut le voir dans certains pays qui chassent les populations autochtones pour constituer des parcs naturels.

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Au final, sous le « Commun ostromien » que j’ai essayé de décrire dans ce billet, il existe donc dans les Marais salants un Commun plus fondamental et plus profond : ce que l’anthropologue Anna Tsing appelle un « Commun latent » ou ce que Patrick Bresnihan nomme un « Commun plus qu’humain », fait d’un enchevêtrement de relations entre humains et non-humains : paludiers avec leurs connaissances et leurs outils, leurs solidarités et leurs conflits, leurs traditions et leur art de vivre, eau de mer, vents, soleil, pluies, oiseaux, poissons, insectes, algues, herbes, vase et limon, argile, ardoise, etc. Appréhendé à travers ce prisme « relationnel », le Commun finit par ressembler au sel lui-même : une fine cristallisation résultant des interactions d’un réseau immense d’acteurs que l’on aurait bien tort d’enfermer sans autre forme de procès dans la « boîte noire » de la Ressource…

 

Vendredi dernier, le site BoingBoing expliquait que l’éditeur international Elsevier a adressé une plainte au site Citationsy (un outil de gestion des références bibliographiques à destination des chercheurs) pour la simple raison qu’il contenait des liens hypertexte vers le site Sci-Hub. L’affaire n’a cependant pas tardé à tourner au ridicule pour Elsevier, car on a appris le lendemain que des revues scientifiques distribuées par l’éditeur contenaient elles-même… de nombreux liens hypertexte vers des contenus de Sci-Hub !

Cette histoire n’en soulève pas moins une question juridique intéressante et comme elle m’a déjà été posée dans un contexte professionnel, il n’est sans doute pas inutile de l’examiner dans un billet de blog : est-ce que, dans l’absolu, Elsevier peut interdire de faire des liens hypertexte vers le site Sci-Hub en se fondant sur des arguments juridiques valables ? Pour répondre, je vais me placer dans le cadre du droit applicable au sein de l’Union européenne.

Tout d’abord, il convient de rappeler que le site Sci-Hub a été conçu pour libérer l’accès aux publications scientifiques diffusées par des éditeurs commerciaux en contournant le système de paywall mis en place par ces derniers pour soumettre l’accès à autorisation et à paiement. La grande majorité des contenus de Sci-Hub sont donc mis à disposition du public de manière illégale, en violation du droit d’auteur reçu par cession de droits des chercheurs aux éditeurs, comme Elsevier.

Lien hypertexte et « communication au public »

Le statut des liens hypertexte est longtemps resté incertain, car en tant que tel, un lien ne constitue ni une reproduction du contenu vers lequel il pointe, ni directement une représentation de celui-ci : il s’agit plutôt d’un mode d’accès vers une oeuvre que directement d’un usage de celle-ci. Mais en 2014, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a commencé à développer une jurisprudence qui a fait passer progressivement les liens hypertexte sous l’empire du droit d’auteur. Dans un arrêt Svensson, elle s’est appuyée sur la notion de « communication au public » figurant dans la directive sur le droit d’auteur de 2001 pour poser les règles applicables à l’acte de lier.

Sentant que soumettre chaque lien hypertexte à une autorisation préalable aurait un effet destructeur sur le Web en tant que tel, la Cour a indiqué que pour être soumis au droit d’auteur, la communication devait viser un « nouveau public » par rapport à celui que les ayants droit avaient l’intention de toucher lors de la mise en ligne initiale du contenu. Par exemple, si un éditeur met en ligne des oeuvres protégées, mais en les abritant derrière un paywall, alors faire un lien permettant à n’importe qui d’y accéder librement constitue bien une « communication à un nouveau public ». En revanche, lorsque les ayants droit choisissent de mettre en ligne une oeuvre sur Internet sans restriction, établir un lien vers elle reste un acte libre, car il ne s’agit pas alors de créer un accès pour un « nouveau public » (le public concerné reste le même, à savoir l’ensemble des personnes ayant accès à Internet).

Le cas des liens pointant vers des contenus illicites

Nombreux étaient les commentateurs qui trouvaient cette jurisprudence de la CJUE bien alambiquée, mais les choses se sont encore corsées en 2017, lorsque la Cour a dû se prononcer sur la question de la licéité des liens pointant vers des contenus illicites (c’est-à-dire mis en ligne sans autorisation des ayants droit). Elle l’a fait dans un arrêt dit « GS Media » ou « Playboy«  (car l’affaire concernait des liens effectués par un site de presse vers des photos du célèbre magazine de charme ayant fuité sur Internet avant publication). Dans sa décision, la CJUE reprend les grandes lignes de l’arrêt Svensson sur la « communication au public », mais elle rajoute de nouveaux critères permettant d’identifier si une personne établissant des liens hypertexte vers des contenus illicites commet ou non une infraction au droit d’auteur.

Deux conditions s’appliquent pour déterminer si un tel lien engage ou non la responsabilité de la personne qui l’effectue : il faut, d’une part, établir qu’elle avait « connaissance » de l’illégalité du contenu vers lequel elle pointait et, d’autre part, tenir compte du fait qu’elle ait posé ce lien avec une « intention lucrative ». Ce dernier critère introduit une présomption : si l’intention lucrative est caractérisée, alors la personne qui fait le lien sera présumée savoir qu’elle pointait vers un contenu illicite et ce sera à elle de prouver le contraire ; si à l’inverse, le lien a été posé sans intention lucrative, la personne bénéficie d’une présomption d’ignorance et c’est la partie adverse qui devra démontrer par tout moyen qu’elle savait que le contenu désigné par le lien était illicite.

Faire des liens vers Sci-Hub, une opération à risque…

Si l’on reprend le cas d’Elsevier se plaignant de liens vers Sci-Hub figurant sur Citationsy, on se rend compte que la jurisprudence GS Media met l’éditeur dans une position relativement forte.

Citationsy est en effet un site géré par une société commerciale se rémunérant notamment par le biais de publicités. Cela suffirait sans doute à manifester une « intention lucrative » au sens de la CJUE. Et l’illicéité du site Sci-Hub étant assez notoire, il lui serait vraisemblablement difficile de renverser la présomption de connaissance du caractère illicite des contenus qui pèsera sur lui. Il faudrait en outre savoir si les liens hypertexte en cause ont été postés directement par l’équipe de Citationsy ou si le site se contente d’héberger des liens postés par ses utilisateurs. Mais dans tous les cas, on voit que les principes posés par la CJUE permettent à Elsevier dans l’absolu d’interdire les liens vers Sci-Hub.

Si l’on prend un autre cas de figure, un chercheur qui insèrerait des liens hypertexte vers Sci-Hub dans les notes de bas de page d’un article pourrait de son côté bénéficier d’une présomption d’ignorance et ce serait à l’ayant droit venant se plaindre de démontrer que ce chercheur avait connaissance de l’illégalité de Sci-Hub. En revanche, un éditeur qui diffuserait des articles pointant vers Sci-Hub tomberait de son côté dans la présomption inverse et ce serait à lui de prouver qu’il ne savait pas que Sci-Hub est un site pirate. Dans les deux cas, il n’est pas simple d’échapper à la condamnation, car le caractère illicite de Sci-Hub est assez largement répandu dans la communauté académique. Une manière d’éviter ce genre de problème consiste à citer simplement les références des contenus diffusés sur Sci-Hub, mais sans faire de lien hypertexte vers le site, car de simples références bibliographiques échappent encore à l’emprise du droit d’auteur.

D’autres acteurs peuvent être potentiellement concernés. Je voyais par exemple hier sur Twitter qu’Elsevier s’est déjà plaint qu’une bibliothèque poste sur son site des liens vers Sci-Hub. Ici encore la jurisprudence GS Media peut s’appliquer. La bibliothèque n’a certainement pas d’intention lucrative : elle pourra donc bénéficier d’une présomption d’ignorance du caractère illicite de Sci-Hub. Mais en cas de procès, cette présomption ne lui serait sans doute pas d’un grand secours, car les bibliothécaires, en tant que professionnels de l’information, sont censés connaître la nature illégale de Sci-Hub et il serait compliqué d’affirmer de bonne foi le contraire (surtout en France où le site fait l’objet depuis le mois d’avril dernier d’une mesure de blocage obtenue par Elsevier suite à une décision judiciaire).

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La jurisprudence GS Media a soulevé de nombreuses critiques et la CJUE l’a d’ailleurs adoptée contre l’avis de son avocat général qui l’avait prévenue des risques pour la liberté d’information : « si les internautes sont exposés aux risques de recours pour violation des droits d’auteur (…) chaque fois qu’ils placent un hyperlien vers des œuvres librement accessibles sur un autre site Internet, ils seraient beaucoup plus réticents à les y placer, et ce au détriment du bon fonctionnement et de l’architecture même d’Internet ainsi que du développement de la société de l’information. »

Le paradoxe est que Sci-Hub occupe aujourd’hui une place tellement importante pour l’accès aux résultats de la recherche que même les revues diffusées par Elsevier contiennent des liens vers ce site sulfureux ! En croyant rendre une décision équilibrée sur les liens hypertexte, la CJUE a surtout créé un sac de nœuds qui fragilise tout l’écosystème informationnel. On n’en est pas encore au stade où le nom de Sci-Hub est devenu comme celui de Voldemort, à ne prononcer qu’en tremblant, mais il faut déjà réfléchir à deux (voire trois !) fois avant de faire un simple lien hypertexte vers son site…

La semaine dernière, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a rendu un arrêt important dans une affaire qui durait depuis près de 20 ans à propos de l’utilisation sous forme de sample d’un extrait d’une musique du groupe allemand Kraftwerk. Plus exactement, c’est une séquence de batterie de deux secondes tirée du morceau « Metall auf Metall » datée de 1977 qui avait été incorporée en 1997 sous la forme d’une boucle dans le titre « Nur Mir » de la chanteuse Sabrina Setlur.

J’ai déjà écrit un billet à propos de cette affaire en 2016, lorsque la Cour suprême allemande s’était prononcée en faveur de Sabrina Setlur en estimant que ce sample ne constituait pas une violation des droits exclusifs du producteur de Kraftwerk. J’avais relevé à l’époque que cette décision offrait des perspectives extrêmement intéressantes, puisque la Cour opérerait une conciliation entre les droits de propriété intellectuelle et la liberté fondamentale de création que constitue la pratique du sampling. Plus largement, ce mode de raisonnement ouvrait de nouvelles pistes pour sécuriser ce que l’on appelle les usages transformatifs, c’est-à-dire les pratiques créatives se basant sur des oeuvres préexistantes : remix, mashup, détournement, fanfictions, etc.

Même si l’arrêt de la CJUE contient quelques aspects intéressants, il n’en constitue pas moins une douche froide, car les juges de Luxembourg ont choisi de retenir une conception restrictive de cette idée d’équilibre des droits fondamentaux, qui la vide quasiment de son sens. A la place, ils entre-ouvrent une porte pour que certaines pratiques transformatives s’inscrivent dans le cadre de l’exception de courte citation, mais là encore, d’une manière limitée. La CJUE admet en effet l’idée qu’une « citation musicale » puisse exister, mais uniquement si elle « interagit » avec l’oeuvre initiale, ce qui ne couvre qu’une petite partie des usages transformatifs.

Sur la base des principes dégagés dans cet arrêt par la CJUE à propos du sampling, il est intéressant d’essayer de réfléchir à l’avenir des pratiques transformatives en Europe, et notamment de se demander quelle sera l’articulation avec les dispositions de la nouvelle directive Copyright en matière de filtrage des plateformes (ex-article 13 devenu article 17 dans le texte final).

La liberté de création sur un strapontin…

Comme je l’ai indiqué plus haut, le point le plus intéressant de la décision rendue en 2016 par la Cour suprême allemande dans cette affaire Kraftwerk résidait dans l’idée que la légalité de la pratique du sampling devait s’apprécier en mettant en balance le droit de propriété intellectuelle avec d’autres libertés fondamentales reconnues au sein de l’Union européenne, comme la liberté de création ou la liberté d’expression. La Cour rappelait en effet que le sample est un élément constitutif de certains genres musicaux, comme le hip-hop ou la house music. Dans ces circonstances, elle estimait qu’imposer aux artistes souhaitant s’adonner à ces styles de passer systématiquement par des autorisations et des licences payantes conclues avec les ayants droit pouvait constituer une atteinte à leur liberté de création :

L’intérêt des titulaires de droits à empêcher l’exploitation commerciale de leurs oeuvres par des tiers sans leur consentement entre en conflit avec l’intérêt des autres artistes à initier un processus créatif par le biais d’un dialogue artistique avec des oeuvres pré-existantes sans être soumis à des risques financiers ou à des restrictions en terme de contenus.

La Cour essayait néanmoins de mettre des limites à cette liberté de sampler, en indiquant que la légalité de l’emprunt devait tenir compte de la durée de l’échantillon ou de son impact sur l’exploitation économique du morceau initial (dans une approche ressemblant assez au fair use – usage loyal – qui existe en droit américain).

Dans sa décision, la CJUE a certes repris cette idée d’une balance des droits fondamentaux, mais elle l’a quasiment vidée de sa substance. La Cour indique ainsi que le droit exclusif des producteurs leur permet de s’opposer à la reprise de leurs enregistrements sous forme d’échantillons, même lorsque ceux-ci sont « très brefs« . Aux États-Unis, les choses sont différentes, car en vertu de la doctrine dite de minimis, les juges admettent que de courts extraits musicaux puissent être intégrés dans d’autres morceaux (une jurisprudence qui a déjà profité à un groupe comme les Beasties Boys, grands adeptes du sample).

Pour la Cour, le seul cas où la liberté de création peut l’emporter sur la propriété intellectuelle est celui où l’échantillon musical est modifié au point de ne plus « être reconnaissable à l’écoute« . On a envie de dire : encore heureux ! La propriété intellectuelle protège en effet la forme particulière que revêt une création originale. Si celle-ci est altérée au point que l’oeuvre d’origine n’est plus reconnaissable, on sort alors naturellement du périmètre où peut s’appliquer le droit exclusif. Néanmoins, une grande partie des pratiques transformatives joue précisément sur le fait que le morceau original reste reconnaissable et elles perdraient leur sens si elles devaient rendre les oeuvres méconnaissables (c’est l’essence même du remix et du mashup).

Du coup, la marge de manoeuvre laissée par la CJUE peut difficilement être considérée comme suffisante. La Cour reconnaît l’importance de prendre en compte la faculté d’exercer la liberté de création, mais ne lui accorde au final qu’un strapontin. Le contraste est saisissant avec le raisonnement de la Cour suprême allemande : celle-ci avait en effet clairement dit qu’on ne pouvait pas systématiquement renvoyer les artistes vers des autorisations préalables et des obligations de payer, sous peine d’entraver trop fortement la liberté de création. Ici, la CJUE dit le contraire : vous êtes « libre » de créer, mais uniquement si vous êtes en mesure d’aller vous payer cette liberté sur le marché, en achetant une licence auprès d’un ayant droit, qui reste de son côté entièrement libre de vous l’accorder ou non, tout comme de fixer le prix qui lui convient.

Avec le raisonnement suivi par la Cour, la liberté de création se dissout donc dans le marché et autant dire que la soit-disant « exception culturelle » est réduite à bien peu de chose, puisque dans une telle perspective, la culture n’est plus une liberté à exercer, mais une marchandise à négocier et acquérir…

Une étrange conception « interactionnelle » de la citation

Le tableau serait assez noir, si l’arrêt de la CJUE ne comportait pas également des passages intéressants sur l’exception de citation et son application en matière musicale. Pour la Cour, un sample dans lequel le morceau original serait encore reconnaissable tombe, comme on vient de le voir, sous le coup des droits exclusifs de propriété intellectuelle, mais ceux-ci admettent une série d’exceptions fixées notamment par la directive de 2001 sur le droit d’auteur.

Une des questions posées à la Cour était de savoir si la pratique du sample pouvait être assimilée à une citation et si oui, à quelles conditions. Suivant ici l’avis de son avocat général, la CJUE apporte des éclaircissements intéressants sur la portée de la citation, même si une nouvelle fois, elle l’assortit de restrictions qui vont continuer, à mon sens, à fragiliser les usages transformatifs.

Pour répondre à la question, la Cour étaie son propos en donnant une définition de ce que constitue la citation, en partant de l’acception courante du terme :

 S’agissant du sens habituel du terme « citation » dans le langage courant, il y a lieu de relever que la citation a pour caractéristiques essentielles l’utilisation, par un utilisateur qui n’en est pas l’auteur, d’une œuvre ou, plus généralement, d’un extrait d’une œuvre aux fins d’illustrer un propos, de défendre une opinion ou encore de permettre une confrontation intellectuelle entre cette œuvre et les propos dudit utilisateur, l’utilisateur d’une œuvre protégée qui entend se prévaloir de l’exception de citation devant dès lors avoir pour objectif d’interagir avec ladite œuvre.

A la première lecture de l’arrêt, j’avais eu l’impression que cette définition fermait complètement la porte à des citations qui seraient effectuées dans un but « créatif ». C’est l’approche actuelle de la loi française qui indique que sont seulement possibles :

Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’oeuvre à laquelle elles sont incorporées.

On voit ici que les citations ne peuvent viser que certains types de but (disons une finalité de commentaire ou de critique), mais la liste ne contient pas en tant que telle le but créatif, ce qui paraît exclure du champ de la citation des pratiques transformatives comme le sample, le remix ou le mashup, dans lesquelles la volonté de créer l’emporte généralement sur celle de commenter.

Néanmoins, la Cour indique que selon elle, une pratique comme le sampling peut constituer une citation valable, mais uniquement à certaines conditions :

le créateur d’une nouvelle œuvre musicale utilise un échantillon sonore (sample) prélevé sur un phonogramme et reconnaissable à l’écoute de cette nouvelle œuvre, l’utilisation de cet échantillon sonore peut […] constituer une « citation » […] pour autant que ladite utilisation a pour objectif d’interagir avec l’œuvre sur laquelle l’échantillon a été prélevé.

Cette dimension « interactionnelle » de la citation est un peu difficile à saisir au premier abord. Elle a été en réalité suggérée à la Cour par son avocat général qui suit un raisonnement assez tortueux. Il commence en effet par faire remarquer que la directive de 2001 n’exclut pas formellement qu’une citation soit réalisée dans un but créatif (le texte dit simplement que la citation doit viser « notamment » un but de commentaire ou de critique). Mais pour lui, il ne peut y avoir de citation que si l’emprunt sert à « entrer dans une sorte de dialogue avec l’oeuvre citée » et il ajoute : « que ce soit en confrontation ou en hommage, ou encore d’une autre manière, une interaction entre l’œuvre citante et l’œuvre citée est nécessaire.« 

Que veut-il dire par là ? Autant on voit bien en quoi il peut y avoir « interaction » avec l’oeuvre originale lorsque celle-ci est citée à des fins de commentaire ou de critique ; autant cela paraît beaucoup plus difficile à établir lorsque le but poursuivit est purement créatif. A quelles conditions, par exemple, un musicien de jazz qui reprend quelques notes d’une mélodie de Mile Davis pendant une de ses improvisations réalise-t-il un usage « interactionnel » de l’oeuvre ? Mystère… Et si je prends d’autres types d’usages transformatif, est-ce que le mashup ci-dessous qui fond en un seul morceau Nirvana et Lady Gaga constitue une mise en « interaction » des deux oeuvres ? Difficile à dire…

Comme dans le point précédent, on est ici pour moi face à une stratégie du « trompe-l’oeil » : la CJUE donne l’impression d’ouvrir la voie à un usage créatif de la citation, mais elle fait en lui adjoignant un critère d’application si flou et si aléatoire qu’elle va laisser les pratiques transformatives flotter dans une incertitude juridique qui ne peut que les fragiliser énormément… Le contraste est ici encore très fort avec le droit américain où le fair use intègre en tant que telle la dimension transformative de l’usage comme critère pour établir si une réutilisation est « équitable » ou non (ce qui fait que le mashup NirGaga figurant ci-dessus est sans doute légal aux États-Unis).

Cela ne signifie pas cependant que l’arrêt de la CJUE soit complètement dénué d’intérêt. Il a au moins le mérite de certifier que la citation peut exister en matière musicale et c’est une clarification importante. En France notamment, on peut parfois lire que la citation n’est possible que lorsqu’elle porte sur des textes et pas sur d’autres types d’oeuvres, comme des images, des musiques ou des vidéos. Il existe en effet une certaine incertitude chez nous sur la portée de la citation, à cause de l’interprétation restrictive de la Cour de Cassation. Or ici, la CJUE lève ce flou sans aucune ambiguïté et si on la suit, il n’y a pas lieu que la citation soit cantonnée au domaine du texte.

Un exemple me servira à montrer l’apport de cet arrêt. L’excellente chaîne YouTube « Une Chanson, l’addition » réalise chaque semaine une vidéo dans laquelle le présentateur de l’émission commente un morceau de musique en s’appuyant sur des extraits (voir ci-dessous). Cette forme de réutilisation constitue incontestablement une citation réalisée afin « d’interagir » avec l’oeuvre citée, ce qui signifie que la reprise d’extraits musicaux est normalement possible dans ce contexte sans autorisation préalable, ni paiement à effectuer.

Quelle articulation avec le filtrage automatique des plateformes ?

Une question intéressante à se poser consiste à savoir comment cette décision de la CJUE va s’articuler avec l’obligation de filtrage automatique des plateformes prévue par la nouvelle directive européenne sur le Copyright adoptée en début d’année (que la France va d’ailleurs transposer l’année prochaine, vraisemblablement dans la loi audiovisuelle annoncée par le gouvernement).

Il est possible que le byzantinisme de la Cour s’avère une source d’ennuis sévères pour la mise en oeuvre de ce texte. En effet, l’ex-article 13 (aujourd’hui article 17) de la directive impose à certaines plateformes (hébergeant un grand nombre d’oeuvres postées par leurs utilisateurs qu’elles organisent dans un but lucratif) de déployer des mesures de filtrage automatique afin de prévenir les atteintes au droit d’auteur. Néanmoins, le texte prévoit aussi que ces dispositifs ne doivent pas priver les utilisateurs de la possibilité d’utiliser les exceptions au droit d’auteur (dont l’exception de citation) :

Les États membres veillent à ce que les utilisateurs dans chaque État membre puissent se prévaloir de l’une quelconque des exceptions ou limitations existantes suivantes lors du téléversement et de la mise à disposition de contenus générés par les utilisateurs sur les services de partage de contenus en ligne :

a)  citation, critique, revue ;

b)  utilisation à des fins de caricature, de parodie ou de pastiche.

Or on imagine mal qu’un algorithme, aussi perfectionné soit-il, puisse apprécier des choses aussi subtiles que le fait de savoir si une citation a été effectuée pour « entrer dans un dialogue avec l’oeuvre citée » ou « interagir » avec elle. Comme je l’ai montré ci-dessus, c’est déjà extrêmement difficile et aléatoire à apprécier pour un humain, alors on peut douter qu’une machine en soit jamais capable !

A mon sens cependant, c’est une autre voie qui pourrait bien être suivie pour servir de base légale en Europe aux pratiques transformatives comme le sample ou le remix. La directive Copyright laisse en effet la possibilité aux plateformes de payer des licences aux ayants droit (c’est même d’ailleurs le but principal qui était visé par ces derniers pour faire adopter ce texte). Il y a tout lieu de penser que de grandes plateformes lucratives, comme YouTube ou Facebook, finiront par prendre de telles licences (Facebook a même déjà signé un tel accord de son propre chef avec Universal Music en 2017).

Dans le cas où les ayants droit entreraient dans des rapports contractuels avec les plateformes pour leur catalogue, on peut penser que ces licences pourraient finir par couvrir les usages transformatifs comme le remix. C’est déjà une formule de ce type que propose la société Dubset, avec un système de reconnaissance automatique des oeuvres qui permet à des DJ de diffuser légalement des remix sur Apple Music ou Spotify, moyennant un partage des revenus avec les ayants droit.

Et c’est là où, indirectement, la décision de la CJUE dans l’affaire Kraftwerk risque d’être lourde de conséquences. En refusant de consacrer le sampling comme une liberté créative, elle ouvre la porte à ce que le seul moyen de donner de donner une base légale aux pratiques transformatives en Europe soit de construire une architecture contractuelle que seuls de grands acteurs, comme les GAFAM, seront capables de mettre en place.

 

 

 

La semaine dernière, j’ai eu l’occasion d’être invité pour une intervention au colloque « Territoires solidaires en communs : controverses à l’horizon du translocalisme » qui s’est tenu à Cerisy. Les organisateurs m’avaient demandé de traiter la question des Communs numériques, sujet sur lequel j’ai pu intervenir et écrire à de nombreuses reprises ces dix dernières années. Néanmoins, depuis environ deux ans, mon approche de ces sujets a changé graduellement et j’éprouvais le besoin de ne plus présenter les Communs de la connaissance comme j’avais l’habitude de le faire auparavant (voir ici), mais sans parvenir à trouver la bonne manière de reformuler mon propos.

Il me semble cette fois être parvenu à lever ces blocages, en poursuivant un travail entamé au début de l’année avec la série Accueillir les Non-Humains dans les Communs publiée sur ce blog. L’idée consiste à rapprocher les analyses fondatrices d’Elinor Ostrom sur les Communs de la théorie de l’acteur-réseau développée par Bruno Latour et Michel Callon, en s’inspirant également des pistes extrêmement fécondes ouvertes par l’anthropologue Anna Tsing dans son ouvrage Le Champignon de la fin du monde. Cette approche « hybride » peut s’appliquer aux Communs (dits) naturels mais, comme j’ai essayé de le montrer dans l’intervention, elle donne également des résultats intéressants lorsqu’on l’utilise pour traiter des Communs numériques.

L’intervention à Cerisy a été enregistrée et elle peut être écoutée en podcast sur le site de France Culture (cliquez sur l’image ci-dessous).

Voici l’argument de la conférence :

Logiciels libres et Open Source ; projets collaboratifs comme Wikipédia  ou Open Street Map ; œuvres culturelles partagées sous licence Creative  Commons : autant d’exemples de Communs numériques qui ont aujourd’hui une importance significative. Certaines analyses présentent également le réseau Internet lui-même dans sa globalité comme un Commun. Néanmoins, ces différents objets sont aussi souvent décrits comme des Communs « immatériels », « informationnels » ou  « de la Connaissance », par opposition à des Communs (dits) « naturels »,  « matériels » ou « environnementaux » (pâturages, forêts, systèmes d’irrigation, pêcheries, etc.). Cette dichotomie paraît justifiée par des caractéristiques différentes qui opposent ces types de ressources, mais on peut aussi y entendre un écho du « Grand Partage » entre Nature et Culture, remis en cause dans les travaux de Bruno Latour, et notamment dans son ouvrage « Où atterrir ? Comment s’orienter en politique » paru en 2017. 

Pourtant, les travaux fondateurs d’Elinor Ostrom (prix Nobel d’économie 2009) et de Charlotte Hess sur les Communs de la connaissance présentaient l’intérêt de ne pas opérer ce type de séparation, car ils prenaient en compte la dimension matérielle des Communs de la connaissance (tout comme d’ailleurs le rôle du partage des connaissances dans les Communs naturels). Mais ces enseignements ont fini par être oubliés au profit d’une conception désincarnée des Communs numériques, peu à peu réduits à leur dimension purement informationnelle. Une autre généalogie des Communs numériques passe en effet par la contre-culture américaine des pionniers de l’Internet qui a conduit à les envisager comme des « Communs intangibles de  l’esprit » (James Boyle) flottant dans l’éther du Cyberespace conçu comme un territoire séparé du monde des corps et de la matière. Suivant les  propositions de Bruno Latour, il importe aujourd’hui de sortir de cette pensée dualiste pour « faire atterrir » les Communs numériques, en appréhendant l’information et la connaissance comme inséparables des infrastructures et des objets matériels permettant leur production et leur circulation, y compris sur un réseau comme Internet.

Ce changement de perspective constitue même une urgente nécessité pour parvenir à penser des Communs numériques qui ne seraient plus « hors-sol », mais au contraire enracinés dans le Terrestre, en cessant de dissocier les enjeux d’émancipation des humains des questions écologiques que les périls de l’Anthropocène nous imposent de regarder en face.

J’ajoute ci-dessous le support sur lequel je me suis appuyé pour l’intervention, qui comporte de nombreux schémas permettant de mieux visualiser le propos, ainsi que les liens vers les références citées.

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Je posterai bientôt sur l’archive ouverte HAL la communication écrite issue de cette intervention, mais je dois encore la remanier pour tenir compte des riches échanges qui ont eu lieu avec les participants du colloque.