La France s’est cette semaine prise de passion pour le droit des étrangers, ce qui ne peut que me réjouir, tant cette discipline est largement ignorée du grand public, ce qui, nous allons le voir, est parfois mis à profit sans la moindre vergogne par nos dirigeants pour se défausser de leurs responsabilités.

Afin de vous éclairer et de vous permettre de vous faire une opinion étayée sur cette affaire, qui est d’une banalité affligeante pour tout avocat en droit des étrangers, voici les faits tels que j’ai pu les reconstituer, ce que dit la loi, et, ce qui est toujours les plus intéressant dans ce type d’affaire médiatisée, ce qu’elle ne dit pas, et enfin, car on est chez moi, mon avis, que vous n’êtes pas obligé de partager ni même de lire.

Leonarda est une jeune fille de 15 ans, scolarisée dans le joli département du Doubs, en France-Comté. Elle n’est pas, d’un point de vue juridique l’héroïne de cette affaire, mais plutôt une victime collatérale. Le vrai protagoniste est son père, Resat D….

Resat D… donc est né au début des années 70 (1973-1974 semble-t-il) au Kosovo, dans une famille Rrom.

Kosovo, terre de contraste et d’aventures

Le Kosovo (carte ci jointe, source Here.com, colorisation par votre serviteur) est un territoire de la taille d’un département français, qui affecte en gros la forme d’un losange de 100 km de côté. Situé à la pointe sud de la Serbie, il est l’alpha et l’oméga de la guerre, ou plutôt des guerres qui ont déchiqueté la Yougoslavie dans les années 90. C’est en effet au Kosovo, à Gazimestan, que le 28 juin 1989, Slobodan Milošević craqua l’allumette qui allait incendier les Balkans, dans un discours prononcé pour le 600e anniversaire de la bataille de Kosovo, ou bataille du champ des merles, qui vit les armées du prince Lazar de Serbie anéanties par celles du sultan turc Mourad Ier (qui furent elles aussi quasi anéanties bien que deux fois supérieures en nombre). Cette bataille est un symbole très important pour la nation serbe, son acte de naissance, ce qui fait du Kosovo le berceau des Serbes.

Le Kosovo était une des deux provinces autonomes de la République de Serbie (l’autre étant comme tout le monde le sait la Voïvodine au nord du pays), partie intégrante de la Yougoslavie, fédération de six Républiques. Il faut savoir que les citoyens yougoslaves avaient tous, outre la citoyenneté yougoslave, qui n’avait de sens qu’à l’extérieur des frontières, une nationalité (c’est le terme officiel, narodnosti) différente, inscrite sur leur carte d’identité. Tous les Yougoslaves étaient à l’intérieur du pays soit Slovènes (catholiques), Croates (catholiques), Musulmans (oui, c’était une nationalité ; le terme de Bosniaque est synonyme), Serbes (Chrétiens orthodoxes), Monténégrins (chrétiens orthodoxes), ou Macédoniens (Chrétiens orthodoxes, mais pas les mêmes que les Serbes et Monténégrins). Outres ces “nationalités”, reconnues dans la Constitution yougoslaves comme partie constituante de la Yougoslavie, d’autres minorités ethniques étaient parfaitement identifiées du fait qu’elles parlaient leur propre langue, principalement (il y en avait plus de 20 différentes) les Albanais (qui n’étaient pas citoyens de l’Albanie voisine mais bel et bien des Yougoslaves albanophones), musulmans, les Hongrois (idem, en hongarophone), catholiques, et les Rroms (qui parlent le romani).

Note importante sur les Rroms de Yougoslavie : ils vivaient là depuis des siècles, étaient sédentaires depuis leur arrivée, et adoptaient la religion de la République qu’ils habitaient et apprenaient outre le romani, la langue officielle de l’endroit. Cette note s’adresse tout particulièrement aux ministres de l’intérieur qui osent sortir des conneries du genre les Rroms sont culturellement incapables de s’intégrer. Quina vergonya, Manuel, quina ignorància.

Vous comprenez désormais le sens du mot “balkanisation”. Mélangez tous ces peuples dans des proportions variables, excitez les haines nationalistes et religieuses, et vous obtenez un cocktail explosif qui a détonné en 1990.

Le Kosovo, en 1989, était un berceau déserté. Il faut dire que le Kosovo, c’est beau, mais c’est pauvre. Très pauvre. La partie la plus pauvre de Yougoslavie. Les Serbes ont donc émigré dans la riche Serbie voisine, ne laissant qu’une population minoritaire dans les grandes villes, le pays restant parsemé de villages à population quasi-exclusivement serbe, seule la pointe nord du pays demeurant à majorité serbe. La majorité (on parle ici de 90% de la population) est Albanaise et de religion musulmane. Les Serbes, à la veille de la guerre, représentaient 6% de la population. Les Rroms, 2,3%. Le régime de Milošević avait une politique simple : partout il y a des serbes, c’est la Serbie, sauf au Kosovo où c’est la Serbie même où il n’y a pas de Serbes. Et ça a pété en 1998-1999. La guerre a pris fin à la suite d’une campagne de bombardements par l’OTAN qui ont frappé le territoire serbe (même Belgrade a été bombardée) et la retraite de l’armée yougoslave en juin 1999. Le territoire a d’abord été administré par l’ONU, jusqu’à peu après sa proclamation d’indépendance en février 2008, où l’UE a pris le relais, indépendance qui n’est toujours pas reconnue par plusieurs pays (citons la Russie, la Chine et l’Inde, ce qui couvre déjà la moitié de l’humanité) et contestée encore à ce jour par la Serbie.

Le symbole de cette partition est la ville de Mitrovica (prononcer Mitrovitsa), coupée en 2 par un pont qui n’est pas vraiment celui de la concorde. Au nord, les Serbes du Kosovo, qui outre Mitrovica sont dans les villes de Zveçan, Zubin Potok et Leposavić, et refusent encore et toujours l’indépendance (ils boycottent les élections et la participation y est nulle), et au sud, les Albanais. Au milieu coule l’Ibar, et la haine. À Mitrovica, les voitures n’ont pas de plaques d’immatriculation, pour ne pas se faire caillasser par ceux de l’autre côté. Et entre ces deux communautés qui se haïssent, Albanais et Serbes, les Rroms. Ils sont haïs par les Albanais, qui ne leur pardonnent pas d’avoir été du côté des troupes serbes lors de la guerre (ils ont été victimes de pogroms pendant la guerre), et méprisés par les Serbes, qui se replient sur leur communauté et les rejettent comme des éléments extérieurs, d’autant plus qu’au Kosovo, ils sont majoritairement musulmans. Que ce soit clair : les discriminations vécues au quotidien par les Rroms au Kosovo sont certaines et avérées. Mais elles ne sont pas suffisantes pour fonder une demande d’asile sans faits précis et personnels. On va y revenir. Et c’est là que se retrouve aujourd’hui Resat D… et ses enfants, qui découvrent à cette occasion le Kosovo, terre de contrastes et d’aventure.

Aujourd’hui, le Kosovo est le 145e pays au monde en PIB/habitant, 45% de la population vit en dessous du seuil de pauvreté, 17% en dessous du seuil d’extrême pauvreté. Malgré son statut de paradis fiscal : tranche d’imposition la plus élevée : 10% ; impôt sur les sociétés : 10%. Et la monnaie est l’euro. Comme quoi.

Donc notre ami Resat est né au Kosovo à l’époque de l’ex-Yougoslavie. Cela semble à peu-près établi. Il en est parti, ce point est certain. C’est après que ça se gâte. Toujours est-il qu’en janvier 2009, il est heureux en ménage et arrive en France avec 5 enfants ; un 6e viendra égayer encore cette famille par la suite. Peu de temps après son arrivée en France, il a présenté une demande d’asile en même temps que sa compagne.

L’asile, procédure de contrastes et d’aventures

Tout étranger (j’entends par étranger ressortissant d’un pays extérieur à l’UE : les citoyens de l’Union ne peuvent plus être regardés véritablement comme des étrangers) qui entend venir s’installer en France doit préalablement demander la permission à l’État. Cette permission prend la forme d’un visa (un autocollant sécurisé apposé sur une page du passeport). Ajoutons qu’un simple visa, dit “visa Schengen” est en principe insuffisant : il faut un visa spécial, dit “long séjour”. Ces visas sont délivrés par les consulats, après un questionnaire simple : “êtes-vous un footballeur de haut niveau ?”. Si la réponse est oui, le visa est accordé ; sinon il est refusé.

Plus sérieusement, mais à peine, l’État est libre de donner l’entrant à qui il souhaite sur son territoire. C’est un pouvoir discrétionnaire qui ne connait que peu d’exceptions où l’État est obligé de délivrer le visa, qui tiennent au fait que l’étranger souhaitant venir a des liens familiaux en France. Une exception particulière est le droit d’asile.

En effet, le droit d’asile dépend d’une convention internationale, la Convention de Genève du 28 juillet 1951, signée au lendemain de l’invention du point Godwin, et alors que l’Europe devait gérer des déplacements de population se comptant en millions dans des pays ravagés. Dieu merci, de ce fait, le droit d’asile est donc à l’abri de la folie du législateur. La France a l’obligation de recevoir et d’étudier toute demande d’asile, la Convention lui laissant une grande liberté sur la procédure, et c’est là que le législateur joue pour restreindre le plus possible ce droit en imposant des délais de plus en plus brefs, en imposant aux demandeurs des obligations de plus en plus difficiles à tenir : ainsi, le demandeur a de nos jours 21 jours et pas un de plus, une fois le dossier de demande obtenu de la préfecture (ce qui vaut les travaux d’Astérix), pour que le dossier arrive à l’OFPRA, rempli en français, à ses frais en cas de besoin de traduction, y compris des pièces justificatives. Si ce délai est raté d’un jour, la demande ne sera pas examinée et le demandeur devra en présenter une nouvelle (l’OFPRA ne considère pas cette irrecevabilité comme un rejet) mais il bascule sur une procédure accélérée moins protectrice (la procédure prioritaire, PP, qui mériterait un billet à elle toute seule).

Quand ces obstacles procéduraux sont franchis, généralement avec l’aide d’associations dévouées et efficaces, le dossier est examiné par l’Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides. Longtemps dépendant du ministère des affaires étrangères, il a été confié au ministère de l’immigration de sinistre mémoire, avant, à la disparition de celui-ci, d’être reversé au ministère de l’intérieur, montrant que l’asile est désormais perçu sous le seul angle de l’immigration, alors qu’il traite bien de problèmes internationaux.

L’examen de cette demande prend la forme d’un entretien avec un agent de l’OFPRA, qu’on appelle Officier de Protection (OP). Cet entretien fait l’objet d’une transcription rédigée sur le champ par l’OP lui-même, et portera autant sur les faits fondant la demande que sur des questions visant à s’assurer de la réalité des allégations du demandeurs, notamment de sa provenance. L’OP cherche, schématiquement à répondre à deux questions : les faits sont-ils établis ? Et si oui, rentrent-ils dans le cadre de l’asile, à savoir : le demandeur craint-il avec raison d’être persécuté du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, et ne peut-il ou, du fait de cette crainte, ne veut-il se réclamer de la protection de ce pays ? Si la réponse est à nouveau oui, le statut de réfugié lui est accordé. Il est placé sous la protection de l’Office, et au-delà, de la France, qui lui délivrera tous les actes d’état civil dont il aura besoin, et y compris un titre de voyage lui permettant de circuler dans les pays signataires de la Convention de Genève sauf celui dont il vient. Un réfugié rompt définitivement tout lien l’unissant à son pays d’origine.

En cas de rejet de la demande, le demandeur dispose d’un délai d’un mois pour exercer un recours devant la Cour Nationale du Droit d’Asile (CNDA), anciennement la Commission de Recours des Réfugiés. C’est un recours juridictionnel où l’assistance d’un avocat est enfin possible.

Tant que la demande est examinée, que ce soit par l’OFPRA ou devant la CNDA, le demandeur a un droit au séjour, qui ne peut pas lui être refusé sous prétexte qu’il serait entré illégalement ou même frauduleusement, à savoir avec des faux papiers. Conjugué avec la fermeture progressive et continue des autres voies d’immigration légale, cela pousse à ce que l’asile soit utilisé par des candidats à l’immigration pour obtenir une possibilité de rester en France. Cette fraude à l’asile justifie les lois restreignant de plus en plus ce droit, au nom de la lutte contre la fraude, et la pompe est amorcée. Que dans le tas, des vrais réfugiés soient pris dans la nasse et se voient refuser l’asile auquel ils ont droit est une conséquence que nos dirigeants ont envisagé, et répondu par un haussement d’épaule. Sachez qu’à ce jour, deux tiers des demandes d’asile sont accordées par la CNDA en appel, un tiers seulement par l’OFPRA. C’est un vrai signal d’alarme.

Pendant l’examen de sa demande, le demandeur d’asile a un droit au séjour, une couverture maladie, et pas le droit de travailler. Ce droit lui a été retiré par une loi de 1991. Déjà pour lutter contre la fraude et le chômage. J’en ris encore. À la place, le demandeur perçoit une allocation temporaire d’attente, qui lui est supprimée s’il est logé dans un centre d’accueil des étrangers (CADA). Oui. La solution trouvée par le gouvernement Rocard a été d’interdire à des travailleurs aptes de travailler, de les contraindre à l’oisiveté, et de leur verser une allocation. L’idée a dû sembler excellente car personne n’est revenu dessus. Et au passage, on peste sur ces étrangers venus ne rien faire et toucher des allocs. Ubuesque.

Cette situation n’étant pas tenable à moyen terme, l’administration accepte d’examiner les demandes d’autorisation de travail des demandeurs d’asile dont le dossier est pendant à l’OFPRA depuis un an ou en cas d’appel devant la CNDA. Leurs demandes sont traitées comme celles de tout étranger, ce qui suppose de produire une promesse d’embauche assortie de l’engagement par l’employeur de payer une taxe pour l’embauche d’un étranger de l’ordre d’un mois de salaire si l’autorisation est donnée, et avec tout ça le préfet peut malgré tout refuser si la situation de l’emploi le justifie, c’est à dire s’il estime qu’un Français (ou ressortissant de l’UE ou autre étranger en situation régulière) pourrait occuper ce poste. Je n’ai pas de statistiques nationales, mais mes clients concernés se sont tous vu opposer un refus (échantillon non représentatif car très faible).

Un débouté du droit d’asile dispose d’une voie de recours extraordinaire : le réexamen. Le réexamen permet à un demandeur débouté de faire état de faits nouveaux, survenus ou découverts postérieurement à la décision de rejet : l’existence de faits nouveaux est une condition de recevabilité de la demande. Le réexamen ne donne aucun droit au séjour, ni au travail ni à l’allocation temporaire d’attente. La demande de réexamen est d’abord étudiée par l’OFPRA, qui peut décider de reconvoquer le demandeur (c’est rarissime) ou rejeter sur dossier, ce rejet pouvant à nouveau être porté devant la CNDA, qui peut, et elle ne s’en prive pas, rejeter la demande sans audience. Il n’y a pas de limite au nombre de réexamens qu’on peut demander puisque ce réexamen ne donne aucun droit.

Revenons-en à notre ami Resat.

Arrivé en France, il présente une demande d’asile. Rrom Kosovar, il y a gros à parier que son récit prétendait qu’il habitait le Kosovo quand la guerre a éclaté en 1998. Les Rroms qui arrivent à établir qu’ils étaient au Kosovo en 1998-1999, et tout particulièrement à Mitrovica d’ailleurs, et l’ont fui à ce moment se voient en règle générale accorder l’asile. Leur retour au Kosovo est inenvisageable : ils sont vus comme des collaborateurs des Serbes, leur maison a été détruite ou saisie et les rancœurs sont encore vives. L’info a circulé, mais les OP connaissent très bien la situation au Kosovo et l’historique de la guerre. L’Office n’a pas été convaincue par le récit de Resat, et on sait à présent, de l’aveu du principal intéressé, que c’était à raison. Sa demande est donc rejetée. Il saisit la CNDA d’un recours, examiné en audience publique où il peut s’expliquer devant 3 conseillers, probablement assisté d’un avocat. Le rejet est confirmé. Il va demander un réexamen, qui sera rejeté par l’OFPRA, les faits nouveaux qu’il invoquait étant soit pas vraiment nouveaux, soit pas vraiment établis. La CNDA ne semble pas avoir été saisie d’un recours contre ce rejet.

Une fois la première demande rejetée définitivement, le demandeur d’asile devient étranger de droit commun.

Être étranger en France, vie de contrastes et d’aventure.

La loi, en l’espèce le Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile (CESEDA), prévoit que tout étranger majeur, pour pouvoir demeurer en France au-delà d’un court séjour, couvert par un simple visa, doit être muni d’un titre de séjour délivré par l’Etat, pris en la personne de son représentant dans le département, le préfet (à Paris, qui en a plusieurs, le préfet de police). Ce titre de séjour s’appelle carte de séjour si elle a une durée d’un an, et carte de résident si elle est valable 10 ans. La carte de résident, le Graal des étrangers, assure un droit au séjour quasi-définitif, puisqu’elle est renouvelable de plein droit sauf accident. Les demandeurs d’asile sont censés se voir délivrer une carte de séjour temporaire (en fait un simple récépissé qui a valeur identique mais coûte moins cher à fabriquer : c’est un bout de carton imprimé sur une imprimante à aiguilles (bienvenue en 1980) avec un coup de tampon.

Note importante : un mineur n’est jamais en situation irrégulière et ne peut faire l’objet d’une mesure de reconduite. L’administration le fait quand même, pour ne pas séparer les familles, ce qui est un chouïa schizophrène tout de même puisque c’est elle qui prend la décision qui conduit initialement à séparer les familles.

On dit que le droit est compliqué ; le droit des étrangers en la matière est simple. L’ État est toujours libre de délivrer un carte de séjour à qui il veut sans avoir à s’en expliquer auprès de quiconque. La décision de délivrer un titre de séjour n’est jamais illégale, et on se demande d’ailleurs qui aurait qualité pour l’attaquer. La réciproque est aussi vraie : l’État est libre de refuser un titre de séjour à qui il veut, et use abondamment de ce droit depuis 25 ans. Mais ici il existe des exceptions, et dans certaines circonstances, l’État est obligé de délivrer un titre de séjour. Ces exceptions sont de plus en plus réduites, parce que… non, en fait, il n’y a pas de raison valable. Le prétexte le plus couramment invoqué est la lutte contre le chômage. 25 ans de durcissement continu de la réglementation des étrangers n’ont pas empêché le chômage d’atteindre des niveaux records, mais plus ça rate, plus à la longue ça a de chances de marcher, n’est-ce pas ?

Citons comme cas où l’État est dans l’obligation de régulariser : être parent d’un enfant français ; être le conjoint d’un Français (et là encore des obstacles ont été mis, car un Français qui épouse un étranger n’est plus un Français, c’est un suspect), l’étranger très gravement malade, l’étranger arrivé très jeune en France (la simple minorité ne suffit pas) ; et surtout la catégorie fourre-tout : si le refus de séjour porte une atteinte disproportionnée à son droit à une vie privée et familiale normale tel que protégé par la Convention européenne des droits de l’homme, revoilà ma grande copine.

Cette catégorie de carte de plein droit est une fausse catégorie de carte de plein droit, car elle laisse une large marge d’appréciation à l’administration : y a-t-il ou non atteinte disproportionnée au droit à la vie de famille ? Mais c’est le seul moyen sur lequel on peut contester l’appréciation du préfet dans le cadre d’un recours (j’y reviens).

La préfecture du Doubs, département où réside la famille D…, est informée par la CNDA que la requête de Resat D… a été rejetée, et refuse le renouvellement du titre de séjour en tant que demandeur d’asile. Comme elle en a la faculté (ce n’est JAMAIS obligatoire mais en pratique quasi systématique), elle a assorti son refus de renouvellement du titre de séjour de Resat D… d’une obligation de quitter le territoire (OQTF). C’est un ordre de quitter le territoire sous un délai d’un mois, qui, s’il n’est pas respecté, permet à l’administration de l’exécuter de force, au besoin en privant temporairement l’étranger de liberté (jusqu’à 45 jours). Il y a des cas où l’administration peut passer directement au stade de l’exécution forcée, notamment quand une précédente OQTF n’a pas été exécutée.

Quand le refus est assorti d’une OQTF, l’étranger peut, dans ce délai d’un mois, exercer un recours suspensif (ce qui n’est pas la règle en matière de recours administratif) et qui doit être jugé dans un délai de trois mois (ce qui n’est pas la règle en matière de recours administratif). Ce délai de 3 mois et la générosité des préfectures à délivrer des OQTF conduit à l’engorgement des tribunaux administratifs qui les examinent, et a pour résultat que d’autres contentieux pourtant très importants, comme l’urbanisme, les permis de construire, la fiscalité, la responsabilité de l’Etat ou la fonction publique mettent des années à être jugés. Question de priorité.

Si ce recours est rejeté, un appel peut être formé devant la cour administrative d’appel, mais ce recours est de droit commun : il n’est pas suspensif et met des mois et des mois à être jugé. Il n’empêche pas une reconduite à la frontière, même si en pratique, les préfets préfèrent attendre que les recours soient expirés. C’est le cas ici : Resat D… a exercé un recours contre l’OQTF, qui a été rejeté, a fait appel, qui a été rejeté lui aussi. Il est temps ici de s’attarder un peu sur le fonctionnement très particulier du contentieux administratif.

Le contentieux administratif, contentieux de contrastes et d’aventures.

On a beaucoup entendu dans l’affaire Leonarda qu’il fallait respecter les décisions de justice. Cet argument n’a aucun sens ici. Aucune décision de justice n’a ordonné l’expulsion (je devrais dire la reconduite à la frontière mais zut) de Leonarda, ni même de son père.

Tout acte de l’administration peut en principe être attaqué devant le tribunal administratif dans le cadre de ce qu’on appelle un recours en excès de pouvoir, qui vise à demander au juge d’annuler cet acte, et de tirer au besoin toutes les conséquences de cette annulation. Le tribunal est saisi par une requête, écrite et motivée, c’est à dire expliquant les griefs juridiques soulevés contre l’acte en question. Principe essentiel du contentieux administratif : le juge se contente de répondre aux arguments soulevés par le requérant. À de rares exceptions près, il ne peut pas soulever de lui-même un argument oublié par le requérant et qu’il trouverait pertinent. Si vous exercez un recours contre un acte administratif illégal, mais que vous ne soulevez pas le bon argument, votre recours sera rejeté. En outre, selon la nature des actes, le contrôle que peut exercer le juge est variable : plus l’administration est libre, plus le contrôle du juge se relâche. Et en matière de droit des étrangers, l’administration est totalement libre d’accepter ou de refuser. Le juge se contente de s’assurer que le préfet n’a pas commis ce qu’on appelle une erreur manifeste d’appréciation (c’est le terme juridique pour dire “epic fail”), mais en aucun cas il ne substitue son appréciation du dossier à celle du préfet. Ce qui explique un taux de rejet très élevé.

Dans cette affaire, c’est le préfet du Doubs qui a décidé de refuser un titre de séjour à Resat D… et lui seul. Le juge administratif a juste estimé que les arguments soulevés par Resat D… contre cette décision n’étaient pas fondés.

Voilà pourquoi il est inexact d’invoquer l’autorité de décisions de justice : c’est une décision administrative et rien d’autre, qui est aussi légale que l’aurait été la décision contraire, et rien n’empêchait à tout moment l’administration de changer d’avis et de délivrer un titre de séjour, sans même qu’elle ait à s’en expliquer.

Nous en étions là avec notre ami Resat : en 2011, le voilà débouté définitivement de l’asile, avec à la clé une OQTF soumise au juge administratif qui n’a pas estimé que les arguments soulevés contre cette décision administrative étaient pertinents. Plus rien ne se passera dans ce dossier à ce stade : la famille D… demeure en France malgré l’OQTF, les enfants en âge d’être scolarisés le sont.

C’est Resat D… lui même qui va briser ce statu quo en prenant l’initiative de demander la délivrance d’un titre de séjour “à titre exceptionnel et humanitaire”, en application de la circulaire Valls de novembre 2012.

Ah, les circulaires. Un mot là dessus.

Les circulaires, droit de contrastes et d’aventure.

Que les choses soient claires. Le droit a deux sources, et deux sources seulement : la loi, et le règlement, c’est à dire les décrets. La loi est votée par le Parlement (Sénat et Assemblée nationale) et le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre (art. 21 de la Constitution). Loi et décrets, c’est tout. La loi peut déléguer les détails pratiques au décret (ce sont les fameux décrets d’application, qui ne sont pas systématiques contrairement à une croyance répandue), et le décret peut à son tour déléguer les menus détails à des arrêtés ministériels, c’est à dire à un acte pris par un ministre agissant seul. Les circulaires ne sont PAS des sources du droit.

Prenons un exemple imaginaire : une loi est votée qui décide d’instaurer un permis de troller. Elle fixe les conditions pour en être titulaire (il faut passer un examen) et confie au décret le soin de fixer les modalités des épreuves. Un décret est pris qui décide de la nature des épreuves (une épreuve théorique de rhétorique spécieuse, une épreuve pratique sur 4chan) et confie aux préfets le soin de délivrer les permis, et renvoie à un arrêté ministériel du ministre de l’intérieur le soin de fixer le modèle du permis et le service qui a la charge de les fabriquer. Un arrêté est pris qui fixe la matrice du permis de troller et confie sa fabrication à l’Imprimerie nationale.

Une circulaire est une instruction générale donnée par un ministre à son administration. Elle explique le contenu de la loi et comment le ministre entend qu’elle soit appliquée. Bien sûr, c’est un document très intéressant à connaître pour les avocats, puisque c’est le point de vue officiel de l’administration, et s’agissant par exemple de la matière pénale, j’ai pu constater que pour les policiers, la circulaire est parole d’Évangile. Plus même que le code de procédure pénale, je ne vous parle même pas de la Convention européenne des droits de l’homme Il demeure que c’est le point de vue d’un ministre, rien de plus.

En droit des étrangers, la loi disant que l’État fait ce qu’il veut, les circulaires de ministre de l’intérieur ont une grande importance pratique. Elles sont appliquée docilement par les préfectures, ce qui aboutit à la situation suivante : en matière d’immigration, c’est le ministre de l’intérieur qui fait la loi. Situation confortable pour l’exécutif, qui n’a aucune raison de vouloir la changer, d’autant que toute loi sur l’immigration est un sujet sensible où il n’y a politiquement que des coups à prendre. Du coup, ce sont les étrangers qui en payent le prix, soumis à l’arbitraire de l’administration et qui peuvent voir leur situation bouleversée du jour au lendemain en cas d’alternance, sans aucune garantie, puisqu’une circulaire est une feuille de papier signée du ministre. Il n’est que de les lire pour constater d’ailleurs que le ministre se garde bien de dire “vous régulariserez tous les étrangers remplissant les conditions suivantes” mais utilise des périphrases comme “vous examinerez avec bienveillance”, “vous accorderez la plus haute importance à tel critère”. Notons d’ailleurs qu’une circulaire qui irait trop loin et poserait des règles non prévues par la loi serait annulée par le juge administratif, car empiétant sur le pouvoir réglementaire qui n’appartient qu’au Premier ministre.

Résultat : il est inutile de soulever devant le juge administratif le fait que la décision n’est pas conforme aux instructions données par voie de circulaire. Le juge ne contrôle que la conformité au droit (loi et règlement). C’est cet arbitraire qui met en rage les avocats en droit des étrangers, qui voudraient des critères légaux clairs qui permettent un vrai contrôle du juge. C’est ainsi et ainsi seulement qu’on assurera une vraie égalité de traitement. Car la protection que donne une circulaire est de l’épaisseur du papier sur lequel elle est imprimée. C’est un mode d’emploi, rien de plus. Quand on nous parle de “sanctuariser l’école” avec une circulaire, on l’entoure d’une barrière de papier. Seule la loi pourrait vraiment protéger l’école. Une circulaire en la matière tient de la promesse d’alcoolique : j’arrête, jusqu’à ce que je recommence.

Et la circulaire qui fait référence actuellement est la circulaire du 28 novembre 2012 relative aux conditions d’examen des demandes d’admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière (qui, si elle n’est pas à l’abri de toute critique, est sans doute la meilleure circulaire qu’on ait eu en la matière depuis 10 ans).

Revenons-en une fois de plus à notre ami Resat. Dans le cadre de cette circulaire, il va demander à bénéficier d’une régularisation à titre humanitaire et exceptionnelle (§2.1.4 de la circulaire). Cette demande a été rejetée le 19 juin 2013, refus assorti d’une OQTF. Ce refus est expliqué dans le rapport de l’IGA : si la situation de la famille (en France depuis 4 ans, enfants scolarisés et parlant français) entrait selon l’IGA dans le cadre des régularisations exceptionnelles, le préfet a estimé que le critère de la réelle volonté d’intégration à la société française faisait défaut pour des raisons qu’il détaille et qui ont été abondamment reprises, dressant du sieur Resat un portrait peu flatteur, au point qu’on oublie qu’il n’a jamais été condamné. Le 21 juin 2013, la demande de son épouse est aussi rejetée avec OQTF, sans que la mission de l’IGA n’explique pourquoi, puisque seul Resat était concerné par la mesure de reconduite forcée à l’origine de toute l’affaire.

Visiblement, aucun recours n’a été exercé contre cette OQTF (le rapport de l’IGA ne le mentionne pas) et une reconduite est envisagée par la préfecture du Doubs, qui prononce le 22 août 2013 l’assignation à résidence des deux intéressés, c’est-à-dire l’obligation pour eux de ne pas quitter leur domicile pour que la police puisse les trouver facilement le moment venu. Cette assignation à résidence a été renouvelée le 25 septembre pour 30 jours. Donc une procédure d’éloignement était en cours.

Tout va se précipiter le 26 août 2013 : Resat D… est contrôlé par la police aux frontières (PAF) à la gare de Mulhouse. Il n’a pas de papiers sur lui, mais donne son identité, et la PAF découvre qu’il a déjà fait l’objet d’une OQTF non appliquée en 2011, et qu’il fait l’objet d’une assignation à résidence dans le Doubs, or Mulhouse n’est pas dans le Doubs, c’est un fait. Le préfet du Haut-Rhin décide de prendre des mesures radicales pour pallier cette carence en géographie française et place Resat D… en centre de rétention jusqu’à ce qu’on puisse le reconduire de force à la frontière. Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif, qui doit statuer dans les 72 heures. Ce recours a été exercé et a été rejeté par le tribunal administratif de Strasbourg (rejet qui compte tenu de la situation de l’intéressé me semble conforme à la jurisprudence en la matière). Le placement de Resat D… en rétention a été prolongé par le juge des libertés et de la détention de Strasbourg, et après deux refus d’embarquer au motif qu’il ne veut pas abandonner sa famille, Resat D… finit par accepter d’embarquer le 8 octobre, sans doute parce qu’il aura reçu des assurances que sa famille le rejoindra.

Car du côté du Doubs, ça bouge. Les services préfectoraux ont été informés du départ prochain de Resat D… et organisent le départ de Mme D… en exécution de l’OQTF en cours.

Comme vous voyez, le sort des enfants n’a jamais été véritablement abordé si ce n’est accessoirement. Ils suivent le sort de leurs parents, un peu comme des bagages à main. Et l’administration va payer cher ici ce désintérêt en provoquant la crise médiatique que l’on sait.

Le départ de la famille est décidé pour le 9 octobre. La famille D… n’est pas informée de cette décision, pour éviter qu’elle ne disparaisse et que des soutiens tentent d’y faire obstacle. La police et la gendarmerie (puisque la résidence de la famille se trouve en zone gendarmerie) débarquent à 6h30. Manque de bol, Leonarda n’est pas là. Voilà le grain de sable qui va tout gripper. Le rapport de l’IGA raconte les détail sur comment Leonarda est retrouvée (elle est avec sa classe et participe à une sortie scolaire), comment la police contacte les enseignants accompagnant, ordonnent que le bus s’arrête sur le parking d’un collège situé sur le chemin, où Leonarda est conduite pour attendre la police à l’abri des regards de ses petits camarades. Tout se passe sans heurt, mais l’enseignante qui a dû faire cela est bouleversée et on la comprend. On n’entre pas à l’éducation nationale pour remettre en catimini une de ses élèves à la police pour ne jamais la revoir, alors même qu’elle n’a rien fait de mal et que personne ne le prétend. C’est violent, plus que vous ne pouvez l’imaginer, et l’administration l’a bien compris qui s’efforce de faire ça en catimini.

La famille D… embarque pour le Kosovo, probablement via l’Albanie, et pour le préfet du Doubs, tout est bien qui finit bien, il peut faire une croix sur la page des statistiques de reconduite à la frontière. Sauf que… vous connaissez la suite.

Resat va révéler à la presse qui suit l’affaire du point de vue d’une de ses filles (et d’elle seulement) qu’il a menti sur le fait que sa famille a quitté le Kosovo récemment. Ses enfants seraient en fait nés en Italie sauf le dernier né en France, où ils ont vécu jusqu’à venir en France en 2009. Leonarda et ses frères et sœurs n’ont jamais mis les pieds au Kosovo et ne parlent pas un mot d’albanais ou de serbe.

La question s’est posée de leur éventuelle nationalité italienne. De ce que je sais du droit italien, non, ils ne le sont pas. Pas plus que le droit français, le droit italien ne reconnait le droit du sol pur. Depuis l’importante réforme de 2009, l’Italie a adopté un droit du sol plus résidence, c’est à dire qu’un enfant né en Italie de parents étrangers devient italien à sa majorité s’il y a vécu sans discontinuer, ce qui n’est pas le cas des enfants D… dont aucun n’est majeur. Cette nationalité italienne aurait sauvé la famille D… puisqu’elle aurait donné aux parents le droit de demeurer dans l’Union auprès de leurs enfants, sur le territoire italien, mais avec liberté de circulation.

Une conclusion riche en contrastes et en aventure

La conclusion du rapport de l’IGA est que la loi a parfaitement été respectée, et c’est une antienne qui a été souvent reprise. Et je reconnais volontiers que rien de ce que j’ai pu lire sur cette affaire ne m’a laissé penser qu’une illégalité avait été commise. Mais, car il y a un mais, on l’a vu, la loi dit que l’administration peut faire largement ce qu’elle veut, hormis quelques cas restreints. Dans ces conditions, c’est plutôt difficile de violer la loi. En outre, le rapport omet de se poser une question, qui ne figurait certes pas dans la lettre de mission : toute la procédure de reconduite s’est fondée sur les déclarations de Resat D… : il dit qu’il est kosovar ainsi que sa famille, renvoyons-le au Kosovo. Sauf que la procédure de reconduite résulte d’une décision de refus de séjour qui repose entre autres sur les mensonges de Resat D… Personne ne s’est dit que les seules déclarations de l’intéressé étaient une base un peu légère pour décider d’envoyer sans vérifications 8 personnes dont 6 mineures dans le coin le plus paumé de l’Europe (mais qui a la vertu; étant dépourvu de tout état civil, d’accepter toute personne qu’on lui envoie en disant qu’il est kosovar) ?

En ce qui concerne Leonarda, il est faux de dire que la loi a été respectée puisque son sort n’a jamais été examiné dans cette affaire. Elle est une victime collatérale de l’expulsion de son père, mais n’était pas en situation irrégulière en France et n’a violé aucune loi.

De même qu’il est incorrect d’invoquer l’autorité des décisions de justice, aucun juge n’ayant décidé ni du refus de séjour ni de la procédure de reconduite, ni de ses modalités. Tout ce qu’a dit la justice est que Resat D… n’a pas démontré l’illégalité de ces décisions. Ni plus ni moins. Et l’administration était libre de prendre, en toute légalité, la décision d’accorder une autorisation de séjour à la famille D… C’est un choix de l’État, pris par son représentant, le préfet : qu’il l’assume.

Un mot sur l’affaire elle-même, sur le phénomène médiatique qu’elle est devenue. La question des enfants scolarisés doit être prise à bras-le-corps et tranchée courageusement. Soit on ne veut plus les expulser, et je n’aurais rien contre, et dans ce cas il faut fixer les conditions de régularisation de leur famille. Soit on ne le veut pas et on assume les interpellations devant les caméras. Le faire honteusement, en catimini, en serrant les fesses pour que ça ne se sache pas est le signe d’une mauvaise solution. Car des Leonarda, il y en a des centaines.

L’exécutif a été ridicule dans cette affaire et je ne vois pas comment il aurait pu plus mal la gérer. Mais ce qui me choque le plus est de voir une jeune fille de 15 ans livrée en pâture médiatique, sans la moindre protection car sa famille n’a aucune expérience en la matière et ne réalise pas ce qui se passe. Ce que j’ai vu ces derniers jours est monstrueux, il n’y a pas d’autre mot : demander à une jeune fille de 15 ans de réagir en direct et à chaud, dans une langue qui n’est pas sa langue maternelle, à une proposition aberrante formulée par le président de la République en personne, qui interpelle une mineure pour lui faire une proposition alors que la loi française dit que seuls ses parents peuvent faire un tel choix, faire de ses moindres mots dits sous le coup de l’énervement une déclaration officielle, lui jeter à la figure un sondage disant que deux tiers des Français (soit 40 millions de personnes) ne veulent pas de son retour (en oubliant de dire que 99,8% des Français ne connaissaient rien à ce dossier ni au droit applicable), est-ce donc cela que nous sommes devenus ? Avons-nous perdu toute décence pour faire ainsi de la maltraitance sur mineur en direct ?

Ah, un dernier mot, ou plutôt un dernier chiffre. Le coût moyen d’une reconduite la frontière a été estimé en 2008, par un rapport de sénateur UMP Pierre Bernard-Reymond, à 20 970 euros par personne. Cette affaire a mobilisé, lisez le rapport de l’IGA, tout un aréopage d’agents publics, de policiers et de gendarmes, et a dû coûter aux finances publiques plusieurs dizaines de milliers euros (je dirais au moins 50 000 euros). Le budget annuel consacré aux reconduites à la frontière est sensiblement identique à celui de l’aide juridictionnelle : un peu plus de 400 millions d’euros.

Détruire la vie de jeunes filles est un luxe qu’on ne peut plus se permettre.

Vous savez ce qui rend les Parisiens si aigris : c’est de vivre chaque jour le malheur de ne pas être Toulousain. Jusqu’à présent, pour nous consoler, il nous restait la Berryer. C’en est fini de cet ultime apanage, car la Conférence Berryer s’expatrie dans la ville rose.

En effet, le 22 octobre prochain, la Conférence du barreau de Toulouse fusionnera avec celle de Paris, et il faut bien ça pour accueillir mon confrère Maître Mô.

Les sujets seront bien traités et les candidats maltraités sur les thèmes suivants :

“Guet-Apens, Guet lucky ?”

Et

“Faut-il rester maître de ses mots ?”

La critique sera assurée par les secrétaires de la Conférence des Barreaux de Toulouse et de Paris.

<SPOILER> La contre-critique sera assurée par Monsieur Pascal Saint-Geniest, ancien Bâtonnier de Toulouse et Monsieur Christian Charrière-Bournazel, ancien Bâtonnier de Paris.</SPOILER>

La Conférence débutera 20h30 et se tiendra dans la Salle Tolosa, 29 carrièra de la Fondaria (rue de la fonderie en parisien), à Toulouse. L’ouverture des portes est à 19h30.

Entrée libre dans la limite du nombre de places disponibles (j’ignore la capacité de la salle Tolosa).

Bonne Berryer à tous.

L’incompréhension face au sens exact d’un non lieu est un phénomène récurrent, et j’ai déjà eu à le traiter ici à plusieurs reprises. Mais ce phénomène a atteinte une intensité que je n’avais jamais connue à l’égard du non lieu dont vient de bénéficier Nicolas Sarkozy dans l’affaire Bettencourt, portant sur des faits d’abus de faiblesse dont aurait été victime la milliardaire Liliane Bettencourt.

Cette incompréhension se manifeste notamment de deux façons totalement opposées, ce qui montre bien que chacun tente de faire dire à ce non lieu plutôt ce qui l’arrange. Je laisse intentionnellement de côté le commentaire fait par l’intéressé lui-même, et surtout par ses proches, tant en politique, il est bon que l’oracle se taise et laisse ses pythies parler en son nom. Ce commentaire est que ce non lieu reconnaîtrait l’innocence de l’intéressé, le mettrait totalement hors de cause voire lui octroierait un certificat de parfaite honnêteté. C’est de bonne guerre, mais pas tout à fait exact.

À ma gauche, Mediapart, qui souligne dans un article(€) que l’ordonnance de non lieu pointe beaucoup de comportements criticables de l’ex-chef de l’État, ce qui fait dire à Fabrice Arfi, journaliste audit journal qu’il s’agirait d’un “non lieu accusateur”.

À ma droite, je dis à ma droite pour l’intéressé uniquement parce qu’il n’est pas à ma gauche, la place étant prise, Jean-Michel Aphatie, qui goguenardise sur cette décision dont les auteurs auraient fait “l’école du rire en plus de celle de la magistrature”, rien de moins. Ah, un aparté, chers lecteurs. Ayant le plaisir d’échanger à l’occasion avec ce journaliste via Twitter, je me suis rendu compte que l’Aphatie-bashing était à la mode, si possible sur un mode très injurieux. Merci de m’épargner l’expression de votre détestation de sa personne, qui n’est pas le sujet (et cela vaut aussi pour le Mediapart-bashing).

Rappelons donc ce qu’est un non lieu, et par contraste ce qu’il n’est pas, avant de voir ce que dit effectivement ce non lieu, étant précisé que malgré mes efforts je n’ai pas pu, à l’heure où j’écris ces lignes, mettre la main sur une copie intégrale de l’ordonnance.

Non lieu, mon ami, qui es-tu ?

Le non lieu est une décision qui ne s’applique, en droit pénal, qu’à une instruction judiciaire.

Une instruction judiciaire est une enquête confiée à un juge enquêteur, le juge d’instruction, qui peut être saisi soit par le parquet, cas le plus fréquent, soit par un plaignant se prétendant victime d’une infraction. Alors que dans le Code d’instruction criminelle, ancêtre de notre Code de procédure pénale actuel, le juge d’instruction était systématiquement saisi pour tous dossier délictuel ou criminel (c’est encore le cas en droit monégasque), il a en France reculé progressivement au profit des enquêtes de police menée sous la direction du parquet, au point qu’il ne traite plus qu’environ 5% des dossiers pénaux, ce qui a fait germer dans l’idée d’un ancien président de la République dont le nom m’échappe de le supprimer purement et simplement. Ce chiffre de 5% est trompeur car il s’agit des 5% les plus graves ou les plus complexes, la loi prévoyant qu’en cas de crime (comme le meurtre, le viol ou le vol à main armée), l’instruction est obligatoire.

Le juge d’instruction instruit (ou informe, ces deux termes sont synonymes) à charge ou à décharge selon l’expression célèbre, c’est-à-dire qu’il doit rechercher la vérité sans se soucier si son acte d’enquête aura pour résultat probable d’incriminer ou au contraire de disculper telle personne. Il n’est pas un accusateur public et ne doit pas enfoncer à tout prix la personne visée par son instruction. Cela ne lui interdit pas de rechercher des preuves de la culpabilité. L’argument que “le juge instruit uniquement à charge” se trouve en bonne place dans la rhétorique creuse des avocats aux abois, à côté de “le dossier est vide”.

Une instruction commence par un réquisitoire introductif, qui vise les faits sur lesquels le juge d’instruction doit enquêter. Il peut viser le nom du suspect, mais ce nom ne lie pas le juge. On dit qu’il est saisi in rem, c’est à dire des faits, et non in personam. Le juge peut mettre en cause toute personne mêlée aux faits, par contre il ne peut en aucun cas enquêter sur des faits dont il n’est pas saisi, à peine de nullité.

Un réquisitoire introductif est l’acte le moins solennel qui se puisse imaginer. Il est généralement fait sur un formulaire complété à la main, seul le sceau du parquet lui revêtant un peu de cachet (rires dans la salle). Sa formulation est la suivante :

“Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Framboisy, vu les pièces jointes (brève énumération manuscrite des pièces, par ex : Procédure 2013/42 de la Brigade Territoriale de Moulinsart), Attendu qu’il en résulte contre Albert Primus (ou contre Inconnu, ou contre X si le suspect n’a pas encore été identifié), des indices laissant présumer qu’il (elle) a (ont) participé aux faits suivants : viol sur la personne de Cunégonde Secundus, faits commis à Champignac le 10 septembre 2013, prévus et réprimés par les articles 222-22, 222-23, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48 et 222-48-1 du code pénal ; vu l’article 80 du code de procédure pénale, requiert qu’il plaiseà madame le juge d’instruction informer par toute voie de droit (éventuellement : “et saisir le juge des libertés et de la détention aux fins de placement en détention provisoire”). Fait au parquet, le 10 octobre 2013, signé : le procureur de la république.

Si par la suite, le juge d’instruction découvre que ce n’est pas Primus le violeur mais Tercius, qui lui ressemble beaucoup, le juge d’instruction peut et doit le mettre en examen, sans demander la permission de qui que ce soit. S’il découvre que Primus a en outre violé Dulcinée Quartus, il ne peut instruire sur ce viol et doit transmettre les procès verbaux où ces faits apparaissent au procureur, qui seul peut décider des suites. Généralement, le procureur prendra un réquisitoire supplétif, demandant au même juge d’informer aussi sur ces faits nouveaux, mais il peut également ouvrir une enquête préliminaire, saisir un autre juge d’un réquisitoire introductif, ou classer sans suite. Mais une fois que le dossier est confié à un juge d’instruction, il échappe au parquet, ce qui est tout l’intérêt de l’instruction dans les dossiers sensibles, par exemple mettant en cause un ancien président et futur candidat à la succession de son successeur.

La loi impose qu’une personne soupçonnée d’être l’auteur des faits se voit notifier sa mise en cause par le juge. Pas aussitôt bien sûr (une instruction peut durer des mois à surveiller un suspect le temps de réunir des preuves) mais au plus tard quand des mesures coercitives sont envisagées (placement en détention provisoire). La garde à vue demeure une exception (je préfère dire violation) de cette règle et j’en profite pour exhorter mes confrères à sommer leurs clients en garde à vue dans le cadre d’une instruction de ne faire aucune déclaration en garde à vue: il y a des mois d’enquête préalable qui ont eu lieu, possiblement des heures d’écoutes téléphoniques, rien de ce qu’il pourra dire ne lui permettra de tout régler miraculeusement, et dans 48h ,vous aurez accès au dossier, il sera temps qu’il parle au juge). Cette notification a lieu au terme d’un interrogatoire de première comparution (IPC) et le juge peut choisir entre deux statuts : témoin assisté ou mis en examen.

La loi n’est pas très claire sur la définition des 2 statuts ; elle est plus claire sur leur conséquence.

Le statut de témoin assisté a été créé en 1993, par la même loi qui a supprimé le terme “inculpation” pour le remplacer par mise en examen. Le terme inculper était jugé trop infamant, et assimilé à la culpabilité. 20 ans après, voyez comme ce fut efficace. Quand le législateur aura compris que le problème n’est pas un problème de vocabulaire, on pourra avancer.

L’article 113-8 du CPP contient incidemment le critère de distinction : s’il existe des indices graves ou concordants que la personne a commis les faits (PAS est coupable, la question de la culpabilité relève du seul tribunal : un mis en examen est présumé innocent, même quand il est finalement renvoyé en correctionnelle), la mise en examen s’impose naturellement. Sinon, c’est le statut de témoin assisté.

Les conséquences sont les suivantes : le témoin assisté ne peut faire l’objet de la moindre mesure coercitive : pas de contrôle judiciaire et encore moins de détention provisoire, ce qui fait que beaucoup d’avocat affectionnent ce statut sans risque. Ce n’est pas mon cas, je trouve que c’est un marché de dupes. Car le témoin assisté a moins de droits que le mis en examen, et je préfère exercer la plénitude des droits de la défense, d’autant que le statut de témoin assisté est une protection relative, puisqu’il peut être élevé à la dignité de mis en examen à tout moment, du moment que le juge estime que les indices sont désormais graves ou concordants(il fallait autrefois qu’ils soient graves ET concordants). En outre, le témoin assisté peut à tout moment demander à être upgradé au statut de mis en examen, pour pouvoir exercer ces droits.

Vient un jour où le juge d’instruction estime avoir fait tout ce qui était nécessaire et possible de faire. Il en avise alors les parties (on parle “d’article 175”), à savoir : les mis en examen, les parties civiles (c’est à dire les plaignants qui ont souhaité participer à l’instruction) et le parquet ainsi qu’au témoin assisté même s’il n’est pas partie à l’instruction et est de facto à ce stade mis hors de cause. S’ouvre la phase de règlement, où les parties peuvent demander d’ultimes actes d’information, et peuvent (s’agissant du parquet, il doit) communiquer au juge ce qui leur paraît opportun comme suites à donner. Ces suites sont :

• ◘ Si l’information a établi des charges suffisantes qu’un crime a été commis par le mis en examen, sa mise en accusation devant la cour d’assises.
• ◘ Si l’information a établi des charges suffisantes qu’un délit a été commis par le mis en examen, son renvoi devant le tribunal correctionnel (ou le tribunal de police si c’est une simple contravention ,hypothèse rare).
• ◘ Si l’information n’a pas établi de charges suffisantes qu’une infraction a été commise, ou si elle a établi que les faits sont prescrits, ou amnistiés, ou que l’auteur est demeuré inconnu, ou est décédé, le juge dira qu’il n’y a pas lieu de continuer les poursuites : c’est le non lieu.

À présent que vous connaissez la mécanique, voyons comment elle a marché ici.

Non lieu et innocence

Une instruction a été ouverte pour des faits d’abus de faiblesse dont aurait été victime Lilianne Bettencourt, dont les facultés sont diminuées par l’âge, et peut-être la maladie. L’abus de faiblesse est un délit complexe, qui suppose que soit apportée la preuve que :

1 : la victime est dans un état d’une particulière vulnérabilité du fait de sa minorité (qui établit automatiquement cet état de faiblesse), son grand âge, une maladie, une infirmité, une déficience physique ou psychique ou un état de grossesse (le législateur n’a pas connu mon épouse enceinte, visiblement) ;

2 : cet état de faiblesse est apparent ou connu de l’auteur des faits ;

3 : qu’il en a en connaissance de cause profité pour conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou à une abstention qui lui est gravement préjudiciable.

C’est mine de rien très compliqué à établir, et de nombreuses plaintes n’aboutissent pas.

Rappelons ici que même si nous n’allons parler que du volet concernant Nicolas Sarkozy, l’instruction portait sur une période de temps plus large, sur des détournements importants, et visaient de nombreuses personnes de son entourage.

Le 22 novembre 2012, Nicolas Sarkozy est convoqué par le juge d’instruction (en fait ils étaient deux, ce qu’on appelle une co-saisine, fréquente dans les dossiers complexes) pour un interrogatoire de première comparution. Contrairement à une garde à vue, l’avocat a pu accéder à l’intégralité du dossier, et préparer cet interrogatoire avec son client.

L’interrogatoire va durer 12 heures, ce qui est très long. À l’issue, le juge d’instruction a placé M. Sarkozy sous le statut de témoin assisté. Ce qui ne veut pas dire, contrairement à ce que dit Jean-Michel Aphatie dans son billet d’humeur sur RTL, que finalement, il n’avait rien à lui reprocher. Outre le fait qu’il est inexact de dire que le juge d’instruction “reproche” quoi que ce soit à qui ce soit (il cherche à établir des faits, il ne fait pas la morale), je me permets de penser que si le juge d’instruction a estimé nécessaire de convoquer quelqu’un pour un IPC qui a duré 12 heures, c’est qu’il avait des explications à lui demander sur des faits précis. La suite le prouvera d’ailleurs. Toujours est-il qu’au terme de cette audition, le juge l’a placé sous le statut de témoin assisté, et je suis prêt à parier que les avocats de l’intéressé, qui présentent leurs observations avant que le juge ne statue, ont poussé en ce sens, témoin assisté étant moins connoté que mis en examen. Le juge n’ayant aucunement l’intention de placer M. Sarkozy en détention ni sous contrôle judiciaire, les faits étant contestés, et d’autres vérifications s’imposant, le statut de témoin assisté lui a semblé convenir, tout le monde était content.

Le 21 mars 2013, Nicolas Sarkozy est à nouveau convoqué pour un interrogatoire, et cette fois, il est mis en examen, ce qui provoquera l’ire de la défense qui exercera, en vain, un recours contre cette décision.

Par la suite, le juge d’instruction rend son article 175, et c’est la phase de règlement. Le parquet de Bordeaux prend le 28 juin 2013 un réquisitoire définitif concluant qu’il ne résulte pas de l’instruction de charges suffisantes contre Nicolas Sarkozy et requiert un non lieu le concernant. Réquisitions que le juge d’instruction suivra le 8 octobre 2013.

On imagine le soulagement de l’ancien président, et sa volonté de survendre un peu ce non lieu en proclamant que son innocence a été reconnue.

Comme on l’a vu, le non lieu ne reconnait pas l’innocence. Si on retrouve un homme tué de plusieurs balles dans le dos, mais qu’on n’identifie jamais le tireur, il y aura un non lieu, ce qui ne veut pas dire que le meurtre n’a jamais eu lieu. D’ailleurs un non lieu ne fait pas obstacle à la réouverture des poursuites, à certaines conditions. Un acquittement, si.

Pour savoir ce que veut dire un non lieu, il faut lire l’ordonnance de règlement du juge d’instruction. Si effectivement le mis en examen a été mis totalement hors de cause, le juge pourra la souligner. Par exemple : “Au cours de la confrontation du 1er avril entre le mis en examen et la partie civile, celle-ci reconnaissait avoir menti en accusant Primus alors qu’en réalité, elle avait été violé par Tercius. Par ailleurs, les services du commissaire Duchmole, saisis sur commission rogatoire, établissaient avec certitude que Primus était, au moment des faits, non à Champignac mais à Groville (Groland). Enfin, l’examen de l’ADN prélevé sur la victime n’était pas, avec une certitude absolue, celui du mis en examen, qui apparaît totalement étranger aux faits”.

Or que dit l’ordonnance en question ?

Elle relève que l’ancien président, contrairement à ce qu’il a toujours affirmé, n’a pas rencontré une fois mais deux fois la victime présumée à l’époque des faits. Son entêtement à nier cette deuxième rencontre apparaît suspect aux juges. En outre, Nicolas Sarkozy connaissait son état de faiblesse, puisqu’il s’en amuse même dans ce qu’il appelle une anecdote sur sa surdité, ce qui n’a pas trop plu aux juges. Pour les juges, il est établi que cette deuxième visite avait pour objet d’obtenir de la victime un financement important pour sa campagne, acte qu’ils estiment préjudiciable puisque c’est en fait une donation très importante à laquelle elle consent.

Mais encore faut-il établir que Nicolas Sarkozy a abusé de cet état de faiblesse, qu’il savait qu’elle n’aurait en temps ordinaire jamais consenti à ce don, et qu’il a dû insister, manœuvrer, profiter de cet état de faiblesse pour vaincre ses réticences. Et ici, les juges relèvent que l’instruction a établi que ces deux visites à la victimes ont été toutes deux très brèves. Trop brèves pour permettre de soupçonner que le mis en examen ait eu à déployer des efforts pour vaincre les réticences de la victime. En outre, l’époux de la victime, aujourd’hui défunt, était présent lors de ces rencontres, et il est possible que c’est à lui que ces demandes aient été formulées. Enfin, si la victime n’avait aucun souvenir de ces visites, elle avait mentionné à son âme sœur d’alors que son gestionnaire de fortune lui avait dit que “Sarkozy avait encore demandé de l’argent” ; elle avait dont pu réitérer son consentement à son gestionnaire hors de toute pression du mis en examen. Donc si le point 1 et 2 du délit sont bien constitués, le 3 n’est pas établi.

Les juges en concluent qu’il n’y a pas de charges suffisantes (ce qui est le critère légal pour renvoyer devant le tribunal) contre Nicolas Sarkozy d’avoir abusé de la faiblesse avérée de Lilianne Bettencourt et prononcent un non lieu.

Alors, innocent, pas innocent ?

L’innocence n’est pas une notion juridique. Seule l’est la culpabilité. On est coupable ou non-coupable, et on est non-coupable parce qu’on n’a rien fait ou parce qu’il n’y a pas de preuve qu’on a fait quelque chose. La pratique du droit pénal vaccine rapidement contre les vérités binaires simples. Plutôt que le la Vérité, on se contente des certitudes, le pluriel prend tout son sens, et on apprend à vivre avec leur absence.

Ici, Nicolas Sarkozy ne sera jamais déclaré coupable. Le parquet a déclaré qu’il ne ferait pas appel de ce non lieu, qu’il a lui-même requis cet été. C’est fini. Ses amis s’en réjouiront, et on les comprend. Ses ennemis pesteront, et on les comprend. Les premiers retiendront que malgré 5 années d’instruction à rebondissement, il n’y a finalement pas de charges suffisantes, en oubliant progressivement le “suffisantes”, et feront de leur héros un nouveau Dreyfus, oubliant qu’ils ont traîné dans la boue celui qui a innocenté leur sauveur. Les seconds retiendront que les faits de financement illicite (car les sommes obtenues sont largement supérieures aux maximums légaux, mais on sait que la loi sur le financement des partis, ce n’est pas le truc de M. Sarkozy) sont prescrits, qu’il allait sans vergogne demander des fonds à une dame âgée dont il moquait la sénilité, et cette phrase terrible des juges : « Le comportement incriminé de Nicolas Sarkozy, à savoir sa demande d’un soutien financier occulte, nécessairement en espèces, formulée à Liliane Bettencourt, personne âgée et vulnérable, alors qu’il exerce les fonctions de ministre de l’intérieur, et qu’il est candidat déclaré à l’élection présidentielle, est un comportement manifestement abusif ».

Pour le reste, je vous renvoie à mon billet : peut-on jamais être innocent ?

Quelques réponses en vrac

Jean Mich-Much (c’est un pseudo) nous écrit de Moncayolle-Larrory-Mendibieu, dans les Pyrénées Atlantiques, pour nous demander si tout de même cette experte qui dit en 2011 que Madame Bettencourt était folle en septembre 2006, c’est pas un peu piqué des hannetons cette histoire, enfin c’est juste son avis.

L’expert est un professionnel d’autre chose que du droit qui prête son concours à la justice sur des questions relevant de son art. En l’espèce, on peut supposer qu’elle a rencontré l’intéressée, a consulté son dossier médical, et a pu établir, une fois connu l’état actuel du patient, sa ou ses pathologies, ses traitements, établir l’état de développement de la maladie du patient, et estimer le moment de son apparition et son évolution probable. Je suis incapable de juger de la compétence de cette personne, mais relève que si Nicolas Sarkozy raconte lui-même une anecdote antérieure à mai 2007 où Mme Bettencourt ne comprend déjà plus rien de ce qu’on lui dit, il n’est pas absurde d’estimer qu’en septembre 2006, elle n’était pas d’une lucidité parfaite, et qu’il faudrait à tout le moins autre chose que des sarcasmes pour remettre en cause cette expertise.

Jean Mich-Much m’écrit à nouveau pour me dire que tout de même, témoin assisté en novembre 2012, mis en examen en mars 2013, et non lieu en octobre, ça fait tout de même pas sérieux cette histoire, enfin c’est juste son avis.

Là encore, ce mouvement en trois temps peut parfaitement se comprendre, la preuve étant que la cour d’appel de Bordeaux, que j’ai assez fréquentée pour savoir que ce n’est pas vraiment une annexe du théâtre des Deux-Ânes, l’a validé. Outre le fait que l’instruction s’est poursuivie entre novembre 2012 et mars 2013, et que les déclarations de M. Sarkozy ont pu donner des pistes de vérifications ayant révélé de nouveaux indices, ce qui justifierait en soi une mise en examen (bien que la Cour de cassation n’exige pas qu’on invoque des indices postérieurs au statut de témoin assisté pour mettre en examen), deux raisons majeures me viennent à l’esprit.

D’abord, la mise en examen, procéduralement, n’est pas infamante, même si elle constitue un préalable indispensable au renvoi. Il est vrai que pour un dossier ordinaire (ce que ce dossier n’était en rien) une mise en examen avant l’article 175 annonce généralement de mauvaises nouvelles à venir. Mais seule la mise en examen permet de demander des actes au juge d’instruction, de demander à être entendu soi-même (le témoin assisté ne peut que demander l’audition de tiers), et il ne se voit pas communiquer le réquisitoire définitif du parquet. En mettant en examen Nicolas Sarkozy, ils lui permettaient d’exercer la plénitude des droits de la défense à ce moment clé de l’instruction. Je ne dis pas qu’ils ont fait ça pour lui rendre service (encore que les proches de Nicolas Sarkozy qui arborent ce non lieu comme la Légion d’Honneur devraient se demander comment ils vendraient une simple disparition du dossier sans aucun titre officiel le mettant hors de cause), mais pour que leur instruction soit irréprochable. Car le contexte compte.

Gardons à l’esprit que c’est un dossier sensible, concernant de hautes personnalités (sans jeu de mot sur la taille de quiconque), la première fortune de France, avec un impact sur la vie politique. Les juges ont noté que les PV sont communiqués à la presse alors que l’encre de leur signature n’est même pas encore sèche, qu’on fouille leur vie privée pour les attaquer. Bref, on marche sur des œufs. Le statut de témoin assisté de Nicolas Sarkozy posait un problème procédural : n’étant pas partie à l’instruction, l’ordonnance de règlement n’avait pas à traiter son cas, et le parquet n’était pas tenu de requérir en ce qui le concernait. C’était une fin en eau de boudin, médiatiquement incompréhensible (déjà que le non lieu a posé des problèmes de compréhension). En le mettant en examen à la fin de l’instruction, les juges mettaient le parquet dans l’obligation de donner son avis sur un renvoi ou un non lieu, ce qu’il a fait en juin en requérant un non lieu. Dès lors, les juges pouvaient prendre une telle décision, en donnant leur avis motivé et conforme aux réquisitions du parquet, ce qui les met à l’abri de critiques personnelles de la part des adversaires politiques du mis en examen (et cela semble avoir marché de ce point de vue). Il est parfaitement possible que les juges penchaient déjà pour un non lieu quand ils ont mis en examen Nicolas Sarkozy. Seuls ne le comprendront pas ceux qui voient dans la mise en examen une accusation infamante, ce qu’elle n’est nullement, et ceux qui méprisent tant la justice qu’ils en sont incapables de penser qu’elle puisse agir rationnellement, mais heureusement, ce n’est pas le cas de Jean Mich-Much.

Jean Mich-Much qui m’écrit encore, décidément, pour me dire que cette rumeur qui circule, reprise notamment dans Libération, d’un “deal” passé entre le juge Gentil et sa hiérarchie, sur le mode “on te valide ton instruction bancale et tu accordes un non lieu et tout le monde est content”, qu’en penser parce que quand même c’est extrrrrraordinaire cette histoire, sans concession ?

Cher Jean Mich-Much, je ne commente pas les rumeurs parce que par définition, on ne peut pas argumenter contre elles. Elles ne reposent sur rien, contrairement à une instruction judiciaire, et le fait qu’il n’y ait pas de preuves prouve pour ceux qui la colportent que c’est vrai, puisqu’on a pris toute précaution pour effacer les traces. Outre le fait qu’un juge d’instruction n’a pas à proprement parler de hiérarchie, puisqu’il est indépendant (c’est un juge), que la cour d’appel aurait du mal à valider une instruction bancale sachant que son arrêt allait être décortiqué par une armée d’avocats et de journalistes, et que l’arrêt validant son instruction ayant été rendu en septembre, plus rien n’empêchait le juge de renvoyer Nicolas Sarkozy en octobre, et que le juge Gentil, mis sous le feu médiatique dans cette affaire n’était pas seul mais avait un autre juge d’instruction co-saisi qui aurait dû être complice de ce deal où il n’avait rien à gagner et sa carrière à mettre en péril, outre la lecture de l’ordonnance que nous venons de faire et qui est loin d’exonérer de toute faute le mis en examen et explique pourquoi il n’y a malgré tout pas de charges suffisantes, outre tout cela donc, cher Jean Mich-Much, je citerai pour te répondre un grand journaliste français, que je citais en exergue de cet article, à savoir Jean-Michel Aphatie. Quand Médiapart accusait Jérôme Cahuzac d’avoir un compte en Suisse, ce journaliste n’a jamais failli de demander à ce journal de publier ses preuves ; et même quand ces faits ont été avérés, il n’a pas démordu du fait qu’il avait raison d’exiger des preuves, et fustigeait le journalisme de la rumeur.

Alors, Jean Mich-Much, où sont tes preuves ?

Par Dadouche, qui espère que les plus anciens lecteurs de ce blog ne l’ont pas oubliée depuis le temps

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“Passion interdite”, “amour hors norme”, “liaison particulière” : c’est dans ces termes choisis que plusieurs journalistes ont évoqué les poursuites engagées contre une professeure de collège du chef d’atteintes sexuelles sur mineure^[1] de 15 ans sans violence ni contrainte ni menace ni surprise par personne ayant autorité, la mineure en question étant l’une de ses élèves à l’époque des faits.

Les faits les voici, tels qu’ils ressortent des articles de François “Carte du Tendre” Caviglioli (le Nouvel Observateur) et de Stéphanie “Fleur Bleue” Maurice (Causette), qui ont suscité de nombreuses réactions à leur parution voici quelques mois :
Géraldine ^[2], professeure, a entretenu pendant quelques semaines une relation amoureuse avec une de ses élèves de troisième qui était dans sa classe depuis l’année précédente, âgée de 12 ans à leur rencontre et de 13 ou 14 ans^[3] lorsqu’elles ont eu des relations intimes. La découverte de SMS par la mère de la jeune fille a sonné le glas de cette liaison. Le signalement fait par le centre médico-psychologique et/ou le principal du collège au Parquet a conduit à une enquête pénale puis à des poursuites devant le tribunal correctionnel, qui font encourir à l’adulte une peine de 10 ans d’emprisonnement.

Les mots pour le dire…

Ce sont les mots et le ton utilisés par ces journalistes qui ont suscité l’indignation de beaucoup, conduisant même le magazine Causette à présenter des excuses pour sa “maladresse” après avoir été accusé de “prôner la pédophilie”. Et quels mots… Doux ou lyriques, mais toujours sur le thème de l’Amûûûûûr parfois courtois et à jamais maudit

Pour François Caviglioli, l’enseignante est passée de “la danse pédagogique” à la “danse nuptiale”, destinant à son élève “une chorégraphie qui se fait de jour en jour plus sensuelle”. Plus tard, “leur ardeur et leur impatience sensuelle sont telles qu’elles ne craignent pas de se livrer à l’intérieur du collège à des étreintes furtives pimentées par le risque d’être surprises”. Dans une note aux lecteurs suscitée par les réactions à son article, il précise qu’ “une jeune élève s’est sentie pour la première fois exister sous le regard d’une enseignante qui ne ressemblait pas aux autres”.

Stéphanie Maurice donne la parole à l’enseignante qui se décrit comme “plutôt fleur bleue” et est, comme souvent dans ce type d’affaire, dans l’autojustification “Elle ne voulait parler qu’à moi (…) je craignais que si je lui claquais la porte au nez elle ne se mette en danger”. La journaliste a aussi rencontré son avocate “qui elle referme le couvercle de la boîte à fantasmes : « atteintes sexuelles», ce sont des caresses et des baisers, commis sans violence, sans contrainte, sans menace, sans effet de surprise. Sinon,la justice parlerait d’«agressions sexuelles»”.

Quant à Didier Specq, commentateur habitué et avisé de ce blog, son récent récit de l’audience (ou de ce que la presse en a perçu puisque le huis clos a été ordonné) questionne la légitimité de ce type de poursuites dès la première phrase : “homophobie ou répression d’actes illicites”. Il s’étonne d’un réquisitoire^[4] qu’il juge sévère pour ces deux amoureuses qui, paradoxalement, ne violeraient pas la loi aujourd’hui puisque la jeune fille a plus de 15 ans et que l’adulte n’est plus son professeur et n’a donc plus autorité sur elle.

Les réactions aux premiers articles ont été vives, et ont rappelé que les mots auraient sans doute été très différents si l’enseignante avait été un enseignant^[5]. La blogueuse Gaëlle-Marie Zimmermann a réagi fermement à l’article du Nouvel Observateur, l’accusant notamment de “réduire ainsi le volet pénal et judiciaire de l’affaire au symptôme de l’intolérance d’une société qui refuserait d’admettre le véritable amour et l’ivresse sensuelle”. Une riveraine de Rue 89, Lila B., réagit quant à elle aux excuses de Causette en racontant comment, à l’age de 14 ans, flattée qu’une “femme adulte, brillante, ayant tellement de prestance et d’assurance s’intéresse à elle”, elle a été traumatisée par leur liaison. Elle souligne notamment le choix d’illustrations très fleur bleue, très douces, dans “un décor de fleurs et de petits oiseaux”.

…la loi pour le réprimer

Entre l’image Barbaracartlandesque de ces “amours interdites” et le cliché de la pédophile prédatrice, il y a la loi. Et plus précisément les articles 227-25, 227-26 et 227-27 du code pénal, qui répriment les “atteintes sexuelles sans violences ni menace ni contrainte ni surprise sur mineur”.

Le code pénal est construit en livres, chapitres et sections, dans un ordonnancement qui montre quelles valeurs la société entend protéger en réprimant tel ou tel comportement. Les agressions sexuelles et viols, qui sont des atteintes sexuelles imposées par violence, menace, contrainte ou surprise, sont ainsi réprimées au titre des atteintes à l’intégrité physique et psychique de la personne.
Les atteintes sexuelles SANS violence sont quant à elles réprimées en tant qu’atteintes aux mineurs et à la famille et plus précisément (comme la privation de soins, la provocation d’un mineur à l’usage de stupéfiants ou à la consommation “habituelle et excessive” de boissons alcoolisées, la corruption de mineur, la pédopornographie ou le refus d’inscription scolaire) au titre de la mise en péril des mineurs. C’est donc bien l’enfance qui est d’abord protégée par cette infraction.

Quinze ans et toutes ses dents

Ce sont ces articles 227-25 et suivants du code pénal qui conduisent à dire couramment que la “majorité sexuelle” est à 15 ans. La loi présume en quelque sorte qu’avant cet âge, face à un adulte, un enfant ou adolescent ne peut véritablement consentir, en toute connaissance de cause, à des relations sexuelles quelqu’elles soient, et que le risque est trop grand d’une manipulation, même inconsciente de l’enfant par l’adulte. Contrairement aux agressions sexuelles, pour lesquelles on distingue le viol, crime caractérisé par une pénétration sexuelle imposée, et les “agressions sexuelles autres que le viol”, délit caractérisé comme son nom l’indique comme une atteinte sexuelle sans pénétration imposée à la victime, les “atteintes sexuelles sans violence” peuvent en effet être constituées par tout acte de nature sexuelle.
Pour n’importe quel majeur, les relations sexuelles ^[6] avec un mineur de 15 ans (mineur au sens de “âgé de moins de”) dont il connaît l’âge sont purement et simplement illicites, et se livrer à une “passion interdite” fait encourir une peine de 5 ans d’emprisonnement et 75.000 euros d’amende, outre une inscription automatique au FIchier Judiciaire des Auteurs d’Infractions Sexuelles (FIJAIS).

Est-ce à dire que les mineurs de 15 ans sont condamnés à la chasteté sous peine d’exposer au cachot l’objet de leur affection ? Non, la loi autorise la luxure pour tous, mais avec quelqu’un de leur âge ou à peu près. Des amours d’accord, mais adolescentes.

Cette limite d’âge est-elle adaptée ? C’est au législateur de le dire. Certains pays fixent la majorité sexuelle beaucoup plus tôt (9 ans au Yémen^[7]), d’autres plus tard (17 ans dans certains Etats américains). On peut relever qu’en France, jusqu’à une date récente, les filles pouvaient se marier à 15 ans, limite d’âge relevée à 18 ans par une loi de 2006 destinée à lutter contre les mariages forcés.
Certains estiment qu’une limite liée à la maturité du mineur concerné au cas par cas serait plus adaptée, soulignant à juste titre que tous les adolescents de 15 ans n’ont pas le même degré d’éducation sexuelle, la même maturité affective, la même conscience des enjeux. Cela me paraît une fausse bonne idée car ce type de limite doit être parfaitement claire et ne laisser place à aucune interprétation sous peine de toujours ergoter alors même que l’adolescence est un moment de tels bouleversements qu’un jeune peut avoir atteint dans différents domaines des degrés de maturité différents et variables et que ce que l’infraction réprime c’est aussi le fait pour un adulte de profiter de cette confusion. Les parquets font par ailleurs preuve de discernement dans les poursuites, généralement réservées à de grandes différences d’âge ou à des “histoires” initiées dans des circonstances troubles

Pédophilie or not pédophilie ?

Les vives réactions aux articles du Nouvel Observateur et de Causette ont porté essentiellement sur le fait que ces textes auraient présenté des actes pédophiles sous un jour favorable.

Rien, dans la qualification pénale retenue à l’égard de la professeure, ne permet de la qualifier de pédophile. Cela dit, rien dans les qualifications qui auraient été retenues à l’égard de Marc Dutroux s’il avait été jugé en France n’auraient davantage permis d’user de ce terme à son égard.
Pour la simple et bonne raison que la loi ignore la pédophilie en tant que telle^[8].

En effet, la pédophilie est un trouble de la préférence sexuelle, une déviance, une perversion, bref son diagnostic relève du domaine de la psychiatrie et non du droit. Un certain nombre d’abuseurs sexuels, particulièrement dans des cas de viols incestueux sur mineurs, ne sont pas considérés comme pédophiles, bien qu’ agresseurs sexuels de mineurs de 15 ans et lourdement condamnés comme tels. Les juridictions de jugement s’intéressent évidement à la dimension pédophile ou pas de la personnalité du prévenu ou accusé au moment de fixer la peine mais cela n’a aucune incidence sur la qualification des faits.

Rien dans les éléments portés à notre connaissance sur cette affaire ne permet de qualifier la professeure de pédophile.
Ce qui n’enlève rien à la gravité de ce qui demeure un abus sexuel par personne ayant autorité.
Ce qui pourrait en revanche conduire à se réinterrroger sur l’opportunité d’inscrire automatiquement les personnes condamnées pour ces faits au FIJAIS.^[9] (ami législateur, si tu m’entends…)

“A 3 mois près…”

L’article de Causette souligne que la jeune fille “frôlait la majorité sexuelle à 3 mois près”, comme si ce que l’on reprochait à l’enseignante était de ne pas avoir su se contenir quelques semaines de plus. Sauf que… pas du tout.
En effet, dans le cas de la “liaison particulière” qui nous intéresse, les choses se corsent. La prévenue était au moment des atteintes l’enseignante de la mineure de 15 ans^[10] et avait à ce titre autorité sur elle. Dans ce cas, non seulement la peine encourue est aggravée (10 ans d’emprisonnement, 150.000 euros d’amende), mais de telles relations sont interdites aussi après le quinzième anniversaire et jusqu’à la majorité de l’adolescente (sauf à encourir 3 ans d’emprisonnement)^[11].
Oui, Gabrielle Russier, dont on a parfois évoqué les mânes dans cette affaire, serait encore aujourd’hui susceptible de poursuites pénales pour ses relations avec un élève de 16 ans^[12].
Et encore heureux. Car, rappelons le encore et toujours, cet “amour hors norme” c’est une ENSEIGNANTE qui a eu une liaison avec une de SES élèves, pas Roméa et Juliette. Pas une camarade majeure depuis peu, pas juste une femme beaucoup plus âgée, pas quelqu’un rencontré dans un contexte neutre : une personne qui, par sa fonction de professeur, est une figure d’autorité, dont l’intérêt est en lui même flatteur pour une adolescente, comme le relèvent d’ailleurs à la fois François Caviglioli ET Lila B.. C’est cette relation d’autorité qui teinte la relation amoureuse de tous les soupçons et justifie qu’on l’interdise et que l’on poursuive l’adulte qui s’y est livrée.

Le dgèndeur^[13] idéal

Contrairement aux articles qui ont fait polémique^[14], je pourrais écrire le paragraphe précédent au masculin/masculin, au masculin/féminin, au féminin/masculin sans que cela change rien à mon propos. Car juridiquement cela ne change rien.
En revanche, manifestement, dans l’imaginaire de beaucoup, l’absence de pénétration, la “douceur féminine” rendraient tout cela beaucoup plus acceptables^[15].
Rappelons le : oui il y a des femmes agresseuses sexuelles, oui il peut y avoir des viols lesbiens^[16] , non les hommes n’ont pas besoin de leur pénis pour traumatiser des petites filles ou petits garçons (ni des adultes d’ailleurs).
C’est à l’adolescent de découvrir la sexualité, à son rythme, pas à l’adulte, et surtout pas à l’adulte à qui l’enfant est confié, de lui imposer (même de façon “fleur bleue”) la sienne.

Un fait divers dramatique survenu mercredi dernier est à l’origine d’une controverse, appelons-ça comme ça, au sein de l’opinion publique.

À Nice, un bijoutier de 67 ans a été victime d’un vol à main armée alors qu’il ouvrait sa boutique, vers 9h du matin. Deux individus armés de fusils à pompe l’ont alors contraint à ouvrir son coffre et se préparaient à prendre la fuite sur un scooter (je ne connais pas le déroulé précis des faits mais il semblerait que des coups lui aient été portés). Le bijoutier a alors pris un pistolet automatique de calibre 7,65 mm, est sorti dans la rue et, soit au niveau de sa boutique, soit après avoir couru après les malfaiteurs, les versions divergent, a ouvert le feu à trois reprises, blessant mortellement le passager du scooter. L’autre a réussi à prendre la fuite et au moment où j’écris ces lignes, est toujours recherché, la police ayant probablement déjà une bonne idée de son identité.

L’homme abattu avait 19 ans, et avait déjà été condamné pour des faits de vols, des violences et des infractions routières, d’après Nice Matin citant des sources policières. Il avait une compagne enceinte de ses œuvres.

À la suite de cette affaire, ce bijoutier a été placé en garde à vue pour homicide volontaire, garde à vue qu’il a passé hospitalisé car se plaignant de douleurs suite aux coups reçus. Au terme de cette garde à vue, il a été présenté à un juge d’instruction qui l’a mis en examen pour homicide volontaire, placé sous contrôle judiciaire, c’est-à-dire remis en liberté avec obligation de fixer son domicile à une adresse convenue, située hors du département des Alpes Maritimes et tenue secrète, et placé sous surveillance électronique, c’est à dire qu’il a un bracelet électronique à la cheville qui déclenche une alarme s’il s’éloigne de plus d’une certaine distance d’un boitier électronique relié à une ligne téléphonique. Le contrôle judiciaire a pu prévoir des horaires de sortie, j’ignore si ça a été fait.

Voici l’état des faits qui a provoqué une vague d’indignation, une partie de l’opinion publique ayant la sensation que c’est la victime que l’on poursuit, et approuvant non sans une certaine virulence le geste de ce commerçant. Je passe sur les messages particulièrement haineux qui accompagnent parfois ce soutien, on est en présence d’un emballement classique sur la toile. Il y a un raz-de-marée de commentaires de soutien, donc, noyé dans la masse, on se sent à l’abri et on se désinhibe, et pour se faire remarquer dans la masse, il faut faire pire que le dernier message haineux. Aucun intérêt, on est au niveau de la cour de récré, pour savoir qui a la plus grosse^[1]. Je m’adresse dans ce billet à ceux qui ont cliqué de bonne foi mais qui restent sensibles à la raison, pas à ceux qui s’enivrent de violence dans leur condamnation de la violence.

À vous donc, qui ne comprenez pas que la justice n’ait pas donné une médaille à ce bijoutier, que dit la loi sur ces faits ?

La loi, rien que la loi.

Il est temps de clarifier un premier point qui conditionne sans doute nombre de malentendus. Les magistrats, terme qui recouvre les juges et les procureurs de la République, chargé d’exercer les poursuites au nom de la société, ne sont pas des souverains capricieux, des petits seigneurs châtelains libres d’appliquer une loi réduite au rang d’aimable suggestion selon leur bon sens paysan. Les magistrats sont en charge d’appliquer la loi, telle qu’elle est votée et en vigueur au moment des faits. Quoi que leur for intérieur leur dise, parfois, et plus souvent que vous ne le pensez, à contrecœur, mais ils ont prêté serment de le faire et le font. Les magistrats sont des légalistes, c’est là leur moindre défaut.

Que disait donc la loi ici ?

Qu’il est interdit d’ôter volontairement la vie à autrui, et que le faire malgré cette interdiction peut conduire à ce que vous soyez condamné à 30 ans de réclusion. Or ici, on a un jeune homme de 19 ans mort car on lui a tiré dessus. Il y a assez d’indices pour que la justice se doive d’enquêter pour en savoir plus.

Une expression vient immédiatement à l’esprit. “Légitime défense”. Le tireur venait d’être agressé physiquement, menacé, et volé par le jeune homme. Cela ne rend-il pas son geste excusable ?

La légitime défense fait partie des causes d’irresponsabilité pénale prévues aux articles 122-1 et suivants du code pénal (mon chapitre préféré). Ces causes sont, dans l’ordre d’apparition à l’écran :

1- L’abolition du discernement par un trouble psychique ou neuropsychique (= la démence mais pas seulement).
2- La contrainte ou force majeure. Par exemple un appelé du contingent incarcéré ne commet pas le délit d’insoumission.
3- L’erreur invincible de droit . Très rarement admise, il faut que l’intéressé ait reçu une information juridique fausse d’une source dont il ne pouvait douter. Par exemple quand un procureur vous donne à tort une attestation disant que vous êtes autorisé à conduire.
4- L’autorisation de la loi et le commandement de l’autorité légitime, sauf si l’ordre est manifestement illégal.
5- La légitime défense des personnes et des biens. Je vais y revenir.
6- L’état de nécessité, qui s’applique à des hypothèses autres qu’une agression directe, quand, eu égard aux circonstances, l’accusé n’a pas eu le choix : il devait commettre un acte illégal pour prévenir un résultat pire. Ce fut le cas d’un paraplégique fumant du cannabis pour calmer ses douleurs, ayant établi que les médicaments existants détérioraient ses reins.
7- L’incapacité de discernement due au très jeune âge. La loi ne fixe pas de limite fixe, chaque enfant évolue différemment, mais il est acquis qu’en dessous de 10 ans, on ne relève pas du droit pénal.

Ces causes d’irresponsabilité sont ce qu’on appelle en droit des exceptions c’est-à-dire des moyens de défense soulevés par le défendeur.

Rappelons qu’en droit pénal, le principe fondamental de la présomption d’innocence fait qu’il incombe au parquet (c’est à dire au service constitué par l’ensemble des procureurs) d’apporter la preuve de la culpabilité, dans tous ses éléments. C’est ce qu’on appelle la charge de la preuve. Mais s’agissant des exceptions, la charge de la preuve ne pèse pas sur le parquet : ce n’est pas à lui d’apporter la preuve qu’il n’y avait pas légitime défense, mais à la personne poursuivie de le prouver.

Naturellement, il n’est pas interdit au parquet, face à des indices assez évidents qu’une telle exception existe, de s’assurer de lui-même que tel ne serait pas le cas. Et il ne se prive pas de le faire. Mais le risque que la preuve ne puisse être apportée pèse cette fois sur l’accusé. Ce qui au niveau procédural change beaucoup de choses, notamment pour la défense.

Ouvrons l’œil du juriste sur cette affaire, qui, rappelons-le, est le même que le votre, mais avec le prisme de la loi en plus. Il doit qualifier les faits pour déterminer la loi qui s’applique, le contenu de cette loi relevant du parlement.

L’analyse des faits

Chronologiquement, tout commence par le vol commis sous la menace d’une arme. Faute de précision contraire, je suppose que les armes utilisées étaient réelles et approvisionnées, donc dangereuses, même si la loi considère qu’un vol commis sous la menace d’une imitation d’arme est également un vol à main armée. C’est un crime passible de 20 ans de réclusion. En outre, les auteurs étaient deux. Il est possible qu’ils aient planifié cette attaque au point de constituer une bande organisée. Auquel cas le vol en bande organisée sous la menace d’une arme est passible de trente ans de réclusion. L’enquête de police qui suit son cours a notamment pour objet de permettre au parquet de retenir la qualification la plus adéquate (et dans le doute, la plus haute).

Puis vient la riposte du bijoutier. Il est établi qu’il a volontairement ouvert le feu en direction du jeune homme. La première question qui se pose est : avait-il l’intention de tuer ? Si tel était le cas, c’est un meurtre, passible, on l’a vu, de 30 ans de réclusion. Si tel n’est pas le cas, ce sont des violences volontaires avec arme ayant entrainé la mort sans intention de la donner, passibles de 20 ans de réclusion. La preuve de l’intention homicide est délicate, puisque c’est un état d’esprit, mais peut être déduite des circonstances. Ici, le bijoutier prétend semble-t-il avoir d’abord tiré pour arrêter le scooter, ce qui exclurait une intention homicide. Mais les tirs ont été répétés, ce qui est un indice classique d’intention homicide. Une expertise balistique aura probablement lieu pour déterminer si la trajectoire des balles est rasante, ce qui montre que le scooter était visé, ou qu’au contraire, c’était les passagers qui étaient visés, auquel cas des déclarations mensongères peuvent contribuer à prouver une intention homicide (vive le droit au silence, vous dis-je). En outre, la question se posera de la cohérence de vouloir immobiliser sur place des personnes armées et violentes, qui auraient pu répliquer aux tirs en faisant usage de leurs fusils : la prudence voulait qu’on les laissât fuir. Toutes ces questions et d’autres soulevées par le déroulé exact des faits seront débattues au cours de l’instruction. En outre se pose la question de la légalité de la détention de cette arme, soumise à autorisation préfectorale, sous peine de 3 ans de prison. D’après le Point, il se la serait procurée illégalement, ce qui est un délit.

Au titre des arguments de la défense, l’exception de légitime défense pourra être soulevée. Elle le sera sans doute. A-t-elle des chances de succès ?

Voyons la définition exacte de la légitime défense. Article 122-5 du code pénal :

N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte.

N’est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu’un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l’infraction.

Notons d’emblée une première distinction qui a son importance : l’homicide volontaire n’est couvert par la légitime défense qu’en cas d’atteinte aux personnes. Il n’y a pas de légitime défense pour le meurtre d’un voleur. Il y a donc un vrai enjeu pour la défense de faire écarter l’intention homicide, puisque c’est un préalable pour plaider la légitime défense face à un vol, ou alors il lui faudra établir que le bijoutier était encore physiquement menacé, ce qui va être très difficile si leur client s’est de lui-même lancé à la poursuite de ses agresseurs qui quittaient les lieux sans plus le menacer.

En outre, cet article pose les conditions de la légitime défense, qui a donné lieu à une abondante jurisprudence. Ces conditions sont :

1. Dans le même temps : la riposte doit être immédiate et contemporaine à la menace. Le temps qui se sera écoulé entre le moment où les malfaiteurs sont partis et ont rendu sa liberté de mouvement au bijoutier, et où celui-ci, après s’être saisi de son arme (a-t-il dû l’approvisionner et la charger ?), est sorti et a ouvert le feu sera déterminant. Plus ce laps de temps est long, moins la légitime défense tiendra. Ce sera un des objets de l’instruction d’établir cela, probablement par une reconstitution sur place en présence des toutes les parties et de leur avocat.
2. Un acte nécessaire : l’acte doit avoir pour objet de mettre fin à l’agression. Pas de droit à la vengeance. Beaucoup des soutiens du bijoutier semblent considérer qu’en commettant ce vol, ce jeune homme s’est mis dans une situation où il aurait consenti au risque de mourir, ou aurait perdu son droit à la vie. Il n’en est rien depuis que le droit de la vengeance privée illimitée a été aboli, ce qui a permis des conséquences néfastes comme la civilisation.
3. Un acte proportionné : l’acte doit être proportionné à la menace. On ne peut ouvrir le feu sur quelqu’un qui agite le poing dans sa direction. Les juges ne sont pas très exigeant sur la question : dès lors que votre vie est effectivement en danger, une riposte sévère est justifiée, par exemple ouvrir le feu sur un individu armé d’un simple couteau est proportionné, un coup de couteau pouvant être mortel. Et il est de jurisprudence assez classique que des coups portés dans le dos d’une personne prenant la fuite ne remplissent pas cette condition.

En outre, la jurisprudence a ajouté deux critères : il faut que l’agression soit réelle ; le fait que celui qui se défend soit sincèrement, mais à tort, convaincu de l’existence d’une menace fait obstacle à la légitime défense. On imagine aisément les risque d’abus. Qui a dit George Zimmerman ? Enfin, il faut que l’agression soit injuste. Si celui qui vous asperge de gaz lacrymogène avant de vous donner des coups de trique est un CRS vous empêchant de prendre d’assaut l’Élysée, vous ne pourrez en aucun cas être en légitime défense.

La charge de la preuve pèse au premier chef sur l’accusé, ici sur le bijoutier mis en examen. La loi renverse la charge de la preuve, en présumant qu’il y a légitime défense, à charge pour le parquet de prouver que ce n’était pas le cas, dans deux circonstances : 1° Pour repousser, de nuit, l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité ; 2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence. Malheureusement pour le bijoutier, le vol ayant cessé au moment où il a ouvert le feu, il aura du mal à invoquer cette présomption, mais c’est une piste que la défense ne manquera pas d’explorer.

Il ne peut pas compter sur le soutien du parquet de Nice, le procureur ayant expliqué dans une conférence de presse pourquoi la légitime défense ne lui semblait pas établie. Et cet avis est assez solidement assis. Si le caractère proportionné de la riposte semble établie (pistolet semi-automatique contre deux fusils à pompe), ainsi que le caractère injuste de l’agression initiale, le caractère immédiat de la riposte est douteux, ce qui par ricochet rend le caractère réel aussi douteux, le caractère nécessaire l’est également, puisque le fait qu’ils s’en allaient mettait précisément fin au danger.

La ratio legis

Un des clichés populaires sur le droit est qu’il s’agirait d’une discipline cousine de la pataphysique, une sorte de jeu intellectuel consistant à embrasser la réalité à travers des règles absurdes et déconnectées de la réalité, et opposée à ce fameux “bon sens” que je hais tant car il est le contraire de la réflexion, il est le préjugé étayé par les idées reçues. Celui qui permet de résumer une pensée à un clic. C’est donc plus spécifiquement aux cliqueurs en soutien que je vais m’adresser à présent.

Certes, je suis souvent critique sur la piètre qualité de la loi, ses défauts, et les catastrophes que son empilement inconsidéré peut provoquer. Il demeure que le droit est une science, et repose sur des raisonnements et des démonstrations. Et les règles anciennes et stables ont toutes une raison d’être, ce qu’on appelle la ratio legis. Demandons-nous pourquoi les faits reprochés à ce bijoutier sont susceptibles de tomber sous le coup de la loi.

La raison est en fait assez simple à comprendre.

La loi ne vise pas à promouvoir des comportements héroïques. Elle peut punir la lâcheté quand il n’y avait aucun risque à agir, mais ce qu’elle vise avant tout c’est l’ordre et la sécurité de tous. Bien sûr, elle ne peut assurer la sécurité absolue de chacun à toute heure. Oui, l’État, qui est le bras séculier de la loi, a failli à protéger ce bijoutier. Cela peut engager la responsabilité de l’État, mais cela ne permet en rien à ce bijoutier de s’affranchir lui-même de la loi. Et regardons ce qu’a fait, objectivement, cet homme.

Il a 67 ans, âge vénérable, auquel hélas la nature commence a prendre son dû. La vue baisse, la main tremble. Cet homme, sous le coup d’une terrible émotion, mélange de peur, de colère, de douleur, car il a reçu des coups, sort dans la rue, un mercredi matin à 9 heures, à l’heure où les enfants vont aux centres de loisir ou au parc, et il ouvre le feu à trois reprises. En plein centre-ville. Avec une arme détenue illégalement. Sérieusement, vous estimez que c’est un comportement digne d’éloge ? Dieu merci, il n’a blessé aucun passant, il n’y a pas eu de balle perdue. Peut-on conditionner un comportement à son résultat ? Si un enfant se rendant au parc s’était pris une balle perdue, applaudiriez-vous toujours ce monsieur ? Et pourtant, il aurait fait exactement la même chose. La fin ne justifie pas les moyens dans une société civilisée.

Il n’a donc touché que son agresseur. Un jeune homme de 19 ans, futur père. Dans quelques mois, un enfant va naître. Il ne connaitra jamais son père. Faut-il lui dire que c’est bien fait pour son papa et donc que le fait qu’il naisse orphelin est juste ? Dans le pire des cas, si la loi avait été respectée, son père, arrêté, aurait été condamné à 15, peut-être 30 ans de réclusion. Avec des possibilités de libération anticipée, mais dans tous les cas, il aurait connu son enfant, à qui il aurait pu apprendre par l’exemple les principes des causes et des conséquences légales. La souffrance de ce père absent, mort à 19 ans, c’est cet enfant qui va se la prendre dans la figure, et ça peut être terriblement destructeur. Quelle faute a commis cet enfant pour que cette épreuve qui l’attend vous emplisse de joie ? Qu’est-il donc devenu, le droit de tout enfant à un papa et une maman ? Je ne me souviens pas que c’était sous réserve d’un casier judiciaire vierge. Et ce jeune homme mort avait une compagne, il avait lui aussi des parents, peut-être des frères et sœurs, qui, eux, n’ont rien fait. Rirez-vous au nez d’une mère qui perd son fils ? Applaudirez-vous ses larmes en disant “Justice est faite” ? Si tel est le cas, juste une question : en quoi êtes-vous meilleur que ce jeune homme ? Lui, au moins, ne tirait aucun plaisir de la souffrance d’autrui. Il faisait ça pour de l’argent.

Et même si la souffrance des proches, bien qu’innocents, vous indiffère, que va-t-il se passer à présent ? Croyez-vous une seule seconde que des apprentis braqueurs vont être tétanisés de peur et renonceront à leur projet, et à la place deviendront d’honnêtes autoentrepreneurs dans l’agriculture bio ? Non, la leçon sera retenue. Et elle est : ne jamais laisser le commerçant libre de ses mouvements après coup. Chercher s’il y a une arme, et l’emporter. Le ligoter, au mieux, l’assommer, le blesser, et dans le doute, tirer le premier. Ce genre de faits divers met en danger tous les bijoutiers et tous les commerçants susceptibles d’être braqués. Voyez : ce bijoutier s’est vu obligé de quitter le département pour se mettre à l’abri de représailles. Il ne peut rouvrir sa boutique pour une durée indéterminée. Peut être définitive vu son âge, avec un fonds de commerce qui a sans doute fortement perdu de la valeur avec cette histoire. Cela en valait-il le coup ? Pour vous, dont l’implication consiste à un clic, sans nul doute. Vous pouvez, sans risque, ce qui garantit toujours de la bravoure, vous projeter à sa place et fantasmer que vous eussiez fait de même. Et vous passerez à autre chose et continuerez à vivre tranquillement car vous ne l’avez pas fait et n’avez pas à vivre les conséquences. Ce n’est pas le cas de cet homme.

Vous voyez que ça ne se résume pas à pleurer sur le sort d’un braqueur. Lui est mort, tout lui est indifférent désormais.

J’espère nourrir un peu votre réflexion. Si la raison vous indiffère, vous vous êtes fourvoyés en arrivant ici.

Quid nunc ?

Et maintenant ? Que va-t-il se passer ? Je ne lis pas l’avenir mais une partie de celui-ci est prévisible.

Deux affaires judiciaires sont en cours. La première concerne le braquage. Elle doit être menée par la police sous la forme d’une enquête de flagrance, vu l’urgence, et vise à identifier le co-auteur du braquage, à le localiser (on dit “le loger” en jargon policier) et à l’interpeller. Dans cette phase d’urgence, chapeautée par le parquet, la police dispose pour une durée limitée de larges pouvoirs d’enquête : elle peut notamment effectuer des perquisitions de sa propre initiative et sans l’accord de la personne concernée, et d’autres mesures classiques d’identification et de localisation que je ne listerai pas ici pour ne pas risquer d’aider le fuyard, on ne sait jamais. Une fois le délai de flagrance terminé (quinze jours maximum après les faits), l’enquête pourra, au choix du parquet, continuer en la forme préliminaire (Pour résumer : la police perd ses pouvoirs coercitifs autonomes et doit avoir l’aval du parquet pour user de la contrainte, garde à vue mise à part). Le parquet est tenu de saisir un juge d’instruction avant le jugement, mais tant que l’individu recherché n’a pas été interpellé, il n’y a pas d’urgence, même si l’instruction permet plus aisément la mise en place de surveillances téléphoniques, par exemple.

La deuxième concerne le meurtre. Là, il n’y avait plus le choix, et un juge d’instruction a été saisi, car le principal suspect a été interpellé. Il a été mis en examen, c’est-à-dire s’est vu notifier officiellement les charges qui pèsent contre lui et peut désormais accéder au dossier et a droit à l’assistance d’un avocat qui peut exercer tout un ensemble de prérogatives de la défense. La question qui se posait était : que fait-on du suspect ? La détention provisoire a été, et c’est heureux, écartée, au profit d’un contrôle judiciaire. La famille de la victime va pouvoir se constituer partie civile (et son enfant, une fois né). Le bijoutier encourt une peine maximale de 30 ans de prison, mais pourra plaider la légitime défense devant la cour d’assises. Son avocat pourra tenter d’obtenir un acquittement même si la légitime défense ne tient pas vraiment, en se ralliant 4 jurés sur les 6 (et 5 en appel en cas de probable appel du parquet), c’est une tactique possible, mais dangereuse, elle peut provoquer une réaction de sévérité. En tout état de cause, la cour restera libre de prononcer une peine moindre que 30 ans, avec un minimum d’un an (art. 132-18 du Code pénal), qui pourra être assorti du sursis intégral. Je ne lis pas l’avenir, mais il y a gros à parier que ce bijoutier ne verra jamais l’intérieur d’une cellule de prison.

Néanmoins, une mauvaise surprise l’attend. S’il est condamné, même au minimum, il devra quand même indemniser la victime, représentée par son héritier (son enfant à naître, à défaut ses ascendants) et ses proches, victimes par ricochet, car, comme je l’ai indiqué, elles ont été privées d’un fils, d’un compagnon, d’un père, d’un frère. Ça peut chiffrer, car il y a bien des postes de préjudice. La perte de revenus, le préjudice moral,et j’en passe.

“Comment ?” vous offusquerez-vous. Le bijoutier devra indemniser son braqueur ? Eh oui, en vertu d’une jurisprudence classique de la Cour de cassation, protectrice des victimes, qui interdit d’opposer à la victime son comportement même fautif en cas de crime ou délit volontaire (ce qui s’agissant des crimes est un pléonasme). La même règle qui interdit d’opposer à la victime d’un viol un quelconque comportement aguicheur (qui fût-il établi n’a jamais été une autorisation de violer, rappelons-le) interdira au bijoutier d’opposer aux proches de celui qu’il a tué que celui-ci l’avait braqué juste avant. S’il y a légitime défense, il n’y aura pas indemnisation, mais s’il n’y avait pas légitime défense, indemnisation il y aura. La sanction d’un braquage, c’est 15 voire 30 ans. Ça n’a jamais été la mort. Et certainement pas administrée par un particulier. Pas plus qu’être victime d’un braquage n’ouvre de droit à ouvrir le feu dans la rue.

La loi impose une réponse et la loi permet que cette réponse soit modérée. Et la République, notre République, est bâtie sur le règne de la loi et elle seule.

Ne commencez pas à souhaiter que la loi du Far West ne s’impose. De peur que votre vœu soit exaucé.