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title: Avis de Berryer : Thomas Hugues
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url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/09/11/Avis-de-Berryer-%3A-Thomas-Hugues
content:
    <p>Peuple de <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Conf%C3%A9rence_Berryer">Berryer</a>, c’est la rentrée, et pour la Conférence aussi.</p>
<p>Munie de ses cartables tous neufs et de ses plumes les mieux taillées, elle te convie à la reprise de ses travaux le <strong>mercredi 19 septembre 2012 à 21 heure, salle <del>des profs</del> des Criées</strong>, où et quand elle recevra monsieur Thomas Hugues, journaliste.</p>
<p> <img alt="" src="http://www.laconference.net/images/conference_2012/img_seances/v_7_ill_763460_thomas-hugues.jpg" height="279" width="219" /></p>
<p>Sur le rapport de Julien Fresnault (ouh, le rapporteur&#160;!), neuvième secrétaire, seront abordés les sujets suivants&#160;:</p>
<p>1er sujet&#160;: <em>Faut-il dire bonjour aux Indiens&#160;?</em></p>
<p>2e sujet&#160;: <em>Fallait-il préférer les cinq-à-sept aux sept-à-huit&#160;?</em></p>
<p>Comme d’habitude, l’entrée et la sortie seront libres dans la limite des places disponibles, et il est folie d’arriver après 19 heures.</p>
<p>Les éventuels candidats (et eux seuls) prendront avec profit attache avec monsieur Pierre Darkanian, pierre.darkanian -at- darkanian-pfirsch.com</p>
<p>Les autres, il vous faudra user de patience.</p>
<p>Bonne Berryer à tous.</p>


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title: Un petit mot de droit norvégien
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url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/08/24/Un-petit-mot-de-droit-norv%C3%A9gien
content:
    <p>NB&#160;: ce billet a été initialement publié sur <a href="https://plus.google.com/u/0/105755925100421598326/posts/gTzUn5J5KeR">Google +</a> le lendemain des attentats commis par Breivik. la peine de <em>forvaring</em> ayant finalement été prononcée, je l&#8217;élève à la dignité de billet de blog.</p>

<hr />


<p>À la suite d&#8217;un article paru semble-t-il dans la presse russe, le bruit court que la personne soupçonnée des deux attaques terroristes d&#8217;hier encourrait au maximum 21 ans de prison.</p>


<p>Comme la Norvège semble être devenue une nouvelle source d&#8217;incompréhension pour les Français, un peu d&#8217;éclairage.</p>


<p>La Norvège est un pays connaissant une criminalité plutôt basse, notamment les crimes violents&#160;: 0,6 meurtre pour 100.000 habitants, la France étant un pays où on se tue très peu ayant un taux de 1.31 meurtres pour 100.000 habitants (à titre de comparaison&#160;: le record est au Salvador avec 71, les Etats-Unis ont 5.0, le Vatican, Monaco, l&#8217;Islande et Palau étant les 4 pays ayant un score de 0 - mais il suffit qu&#8217;un meurtre se commette à Monaco pour que la Principauté bondisse à 3.1, ce qui est un très mauvais score).</p>


<p>Son droit pénal est très avancé, comme dans les pays scandinaves. Elle a aboli la peine de mort dès 1905 (dernière exécution en 1876), et ne connaît pas la réclusion criminelle à perpétuité.</p>


<p>Pour les crimes les plus graves (et nous allons considérer, pour l&#8217;intérêt de cette note, que commettre en quelques minutes autant de meurtres qu&#8217;il s&#8217;en commet en plus de deux ans entre dans la catégorie des crimes les plus graves), la justice norvégienne peut prononcer deux types de peines&#160;: les peines déterminées et les peines indéterminées.</p>


<p>La peine déterminée est la peine fixée ab initio&#160;: x années de prison. Le maximum prévu par la loi norvégienne est en effet de 21 ans, sachant en outre qu&#8217;au bout d&#8217;un tiers de la peine (soit 7 ans pour le max), la plupart des condamnés bénéficient d&#8217;amples permission de sorties, notamment des libérations sans supervision le week end, et qu&#8217;ils bénéficient d&#8217;une libération conditionnelle aux deux tiers, soit 14 ans, les prisonniers détenus plus de 14 ans étant rarissimes. J&#8217;ajoute que les conditions de détention en Norvège sont sans comparaison avec les culs de basse fosse que la République ose appeler ses prisons.</p>


<p>La peine indéterminée (&#8220;forvaring&#8221; en norvégien, &#8220;confinement&#8221;) vise à incarcérer le condamné jusqu&#8217;à ce qu&#8217;il soit considéré comme n&#8217;étant plus dangereux pour la société. Elle a aussi un maximum théorique de 21 ans et pose un minimum de 10 ans avant de pouvoir bénéficier d&#8217;une libération conditionnelle. S&#8217;il est toujours considéré dangereux, cette libération peut lui être refusée. Au bout de 21 ans, s&#8217;il est considéré comme toujours dangereux, il peut se voir rajouter 5 ans d&#8217;emprisonnement, puis encore 5 ans et ainsi de suite, sans limitation de durée autre que la vie du condamné, donc la prison à vie est théoriquement possible en Norvège. Cependant, le prisonnier, une fois ces 21 ans écoulés, peut être libéré à tout moment s&#8217;il est démontré qu&#8217;il ne constitue plus un danger pour la société. Le forvaring est donc très souple une fois écoulé le délai de 10 ans.</p>


<p>J&#8217;ajoute que tous les excités de la répression en France contempleront avec horreur les statistiques de la criminalité et notamment de la récidive dans ce pays, qui a démontré que traiter les prisonniers de manière humaine est une façon originale et efficace de ne pas les transformer en animaux. Ils pourront toutefois mettre leurs préjugés à l&#8217;abri de toute remise en question en invoquant l&#8217;argument de sociologie de comptoir en disant que la culture scandinave et la nôtre ne sont pas comparables et compatibles. Le même argument déjà sorti pour mettre en doute la capacité génétique d&#8217;une candidate d&#8217;être candidate. La mode est au recyclage.</p>

<hr />

<p>Un an après, je renouvelle mon admiration pour la justice norvégienne, qui a réussi à instruire et juger une telle affaire en un an, au terme d&#8217;un procès solennel que personne n&#8217;a critiqué. Il n&#8217;y a guère de mystère&#160;: la Norvège consacre à la justice 5 fois plus de moyens que la France, rapporté au nombre d&#8217;habitants.</p>


<p>J&#8217;ajoute qu&#8217;en Norvège, une vieille prison, <a href="http://acidcow.com/pics/6667-a-prison-in-norway-14-pics.html">c&#8217;est ça</a> (la photo 13, c&#8217;est le parloir familles), et une prison neuve, <a href="http://acidcow.com/pics/9445-the-worlds-most-humane-prison-is-in-norway-17-pics.html">c&#8217;est ça</a>.</p>


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title: Pour en finir avec la laïcité
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url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/08/15/Pour-en-finir-avec-la-la%C3%AFcit%C3%A9
content:
    <p>Quel jour meilleur qu’aujourd’hui, jour de l’Assomption et de Lugnasad, fête de Marie et de Diane Aventine, en plein Ramadan et à trois jours de l’Aid El Fitr, à mi chemin entre Chavouot et Roch Achana, Fête des strip-teaseuses et de la bière pour les Pastafariens (mais selon le Calendrier pastafarien, c’est tous les jours la fête des strip-teaseuses et de la bière), quel meilleur jour qu’aujourd’hui, à part peut-être le 9 décembre, pour vous parler de la laïcité&#160;?</p>
<p>S’il est une notion mal comprise, ou plutôt que chacun comprend à sa guise, c’est celle-là. Or ça tombe bien, c’est une notion de droit. De pur droit, car elle a été instaurée par une loi, avant d’être reprise dans notre Constitution, loi qui pose des obligations et des interdictions à l’État et à ses citoyens. La laïcité n’est pas une notion politique, expression qui ne veut pas dire grand chose d’ailleurs, et au contraire, vous allez voir que la politique est précisément celle qui n’a eu de cesse de vouloir lui faire dire tout ce qu’elle ne dit pas. Bref, on est sur mes terres. Souffrez que je vous guide.</p>
<h2>La Génèse</h2>
<p>Si en France tout finit par des chansons, en droit, tout commence par de l’Histoire. L’Historien est le meilleur ami du juriste, et j’ose croire la réciproque exacte. Les deux se font d’ailleurs régulièrement tancer pour leur approche des faits volontairement dépourvue de passion et ont la curieuse sensation de se faire houspiller de bien faire leur travail.</p>
<p>Dans les sociétés antiques, la religion est au cœur de la société. Le culte des dieux et des ancêtres est le ciment social, et tout manquement à ce culte est très mal vu (voire un crime) car la survie de la société (la Cité, la tribu, la République) dépendant du culte des dieux, y manquer met toute la société en danger. Ainsi, la femme romaine adultère pouvait être mise à mort par le mari car susceptible de donner naissance à un enfant n’ayant pas le sang des ancêtres donc inapte à leur vouer un culte. Le dirigeant de la société est une figure centrale du culte (Pharaon et empereurs se voyaient déifier à leur mort) même s’il n’appartient généralement pas au clergé quand il y en a un. Chaque cité antique avait son dieu tutélaire (Jupiter Capitolin à Rome, Athéna à Athènes, Lacédémon à Sparte, qui porte le nom de l’épouse de ce dieu fils de Zeus).</p>
<p>Le christianisme va supplanter toutes les religions existantes dans l’Empire romain en moins d’un siècle (313&#160;: édit de Constantin, le christianisme devient autorisé&#160;; 382&#160;: édit de Théodose&#160;: il devient religion officielle. Aucun lobbyiste n’a fait mieux depuis).</p>
<p>Dans un premier temps, le christianisme va reposer sur la distinction entre le spirituel et le temporel, ou théorie des deux glaives (qui comme vous le verrez est l’ancêtre de la laïcité). À l’Empereur le pouvoir temporel, la charge des corps, à l’Église la charge des âmes. Elle ne s’immiscera pas dans l’exercice du pouvoir temporel, hormis pour conseiller d’Empereur et le rappeler à l’ordre s’il s’éloigne des enseignements de Dieu. Tout allait pour le mieux dans le meilleurs des empires jusqu’en 476&nbsp;où l’Empire disparut. Pas du jour au lendemain, bien sûr, mais des royaumes indépendants se constituèrent un peu partout dans l’ancien territoire, composé de peuples germaniques dont la plupart n’étaient pas catholiques (mais de nombreux étaient chrétiens ariens, une hérésie niant la divinité du Christ. L’Église fut fort près de disparaître en ce 5e siècle, et, pour faire simple, c’est son alliance avec un jeune roi belge, Clovis (Clovis est natif de Tournai, il est donc plus belge que Français ou Allemand) qui la sauva. L’Église ne va jamais oublier ce moment où elle a vu sa fin si proche. Son obsession va alors devenir unique&#160;: recréer l’Empire romain ou son équivalent, le seul de nature à assurer la paix, l’Empire étant le moyen, la paix, la fin. L’Église est d’ailleurs organisée jusqu’à aujourd’hui selon un modèle calqué sur l’administration romaine&#160;: une pyramide hiérarchisée avec les évêques dans chaque diocèse (qui est à l’origine une division de la province romaine), équivalent des vicaires, les archevêques au niveau de la Province (équivalent du Gouverneur), avec au sommet le Pape, équivalent de l’Empereur. Aujourd’hui encore, le Pape exerce seul le pouvoir législatif dans la Cité du Vatican.</p>
<p>Clovis va diviser le royaume entre ses fils, selon la coutume germanique, ce qui engendrera des guerres sans fin sous la dynastie mérovingienne (476-751), au point que l’Église appuiera une nouvelle dynastie franque, les carolingiens, dont le roi Charlemagne sera sacré empereur le 25 décembre 800, un peu par surprise. Cet évènement sera lourd de répercussion de par sa forme. Charlemagne en est sorti furieux. Il s’était rendu à Rome porter secours au Pape Léon III en mauvaise posture. Il ramena la paix civile à grand coups de glaives et lors de la messe de Noël, alors qu’il s’était agenouillé pour prier, le Pape lui a déposé la couronne sur la tête. En ce temps là, les symboles étaient puissants. En posant cette couronne, le Pape montrait au monde que c’était l’Église qui avait couronné l’Empereur, laissant entendre qu’elle pouvait le découronner. Elle se mettait en position de supériorité, et Charlemagne n’était pas du genre à accepter d’avoir un patron. C’est pourquoi mille ans plus tard, Napoléon Ier se couronnera lui même empereur sous le nez du Pape, pour lui signifier que cette couronne, il ne la doit qu’à lui même, et que s’il n’était pas content, il n’avait qu’à aller se faire mitre (le mot est apocryphe).</p>
<p>Las, Charlemagne n’apportera pas plus la paix que Clovis, reprenant la coutume désastreuse de diviser le royaume entre ses successeurs, ce qui aboutira en 843 à la division durable de l’Europe entre un bloc germanique à l’est et latin à l’ouest, la bande entre les deux étant l’objet de guerres incessantes. Quand je vous dirai que le Traité qui a ainsi divisé l’Europe a été juré à Verdun, vous savez désormais pourquoi tant de gens sont morts en 1916 pour prendre cette position dont l’intérêt stratégique ne justifiait pas de concentrer à elle seule 10% des morts de la Première guerre mondiale.</p>
<p>Revenons en à notre Église des premiers temps. La couronne impériale survivra aux carolingiens, et donnera naissance au Saint Empire Romain Germanique, qui ne nous concerne pas directement. La France connaîtra un statut à part. Disons que face à l’incapacité des rois temporels à instaurer cette fichue paix, l’Église va mettre fin à la séparation du spirituels et du temporel et va à la place adopter la théocratie pontificale. Le Pape s’arroge le droit de déposer un roi qui manquerait aux commandements de l’Église, se plaçant au-dessus de lui. Le conflit pape-empereur prendra la forme de la querelle des investitures et sera remporté par le Pape en 1077 à Canossa, où l’Empereur Henri IV dût attendre de manière humiliante 3 jours dans la neige avant d’être reçu par le pape pour le supplier de lever son excommunication.</p>
<p>Car l’image d’une France, “fille aînée de l’Église”, soumise docilement à Rome et au Pape est un cliché et une contre-vérité historique. Si la France fut la fille aînée de l’Église, ce fut le modèle adolescente turbulente qui dit merde à sa maman.</p>
<p>De fait, l’arrivée de la dynastie capétienne (987-1789 avec un <em>reboot</em> plutôt raté en 1815-1832) va ouvrir une longue période de conflit entre les rois de France, très jaloux de leurs prérogatives, et la papauté. Le conflit éclatera sous Philippe le Bel, qui s’arrogera le droit de taxer les biens de l’Église, et sera remporté par celui-ci, qui installera la papauté en Avignon pour la garder à l’œil. C’est la naissance du gallicanisme, courant durable qui mettra l’Église française dans une certaine autonomie par rapport au Pape (les évêques sont ainsi nommés par le roi), qui durera jusqu’à la fin du XIXe siècle. Bossuet, au 17e siècle, est un grand représentant de ce courant, et publie en 1682 les 4 articles gallicans. Les guerres de religion ne traduisent pas une prise de position théologique, l’Édit de Nantes en est la preuve.</p>
<p>Le XIXe siècle sera une période charnière. Il s’ouvre avec le Concordat de 1801 (encore en vigueur dans 3 départements&#160;: le Haut-Rhin, le Bas-Rhin et la Moselle, qui n’étaient pas Français en 1905) qui assure le libre exercice du culte et la rémunération des prêtres et évêques par l’État (oui, c’est encore le cas en Alsace-Moselle), que la Révolution avaient supprimés, mais exclut tout statut de religion officielle. Napoléon voyait dans la religion un élément de stabilité sociale mais croyait à la nécessité du pluralisme religieux, et se ferme avec l’adoption en 1870 de l’Infaillibilité Pontificale, qui proclame que le Pape est l’autorité suprême en matière de dogme, et oblige le gallicanisme à se soumettre ou à devenir hérésie. C’est cette doctrine qui mettra en branle le mouvement républicain anticlérical qui aboutira à la loi de 1905.</p>
<h2>L’Exode</h2>
<p>La loi de 1905, loin d’être une victoire anticléricale, est un texte de compromis. Voulu par Emile Combes, portée par Aristide Briand, rapporteur du texte, combattu à sa droite par les conservateurs et les royalistes et à sa gauche par les guesdistes et l’aile gauche du PSF (mentionons Maurice Allard qui voulait aller jusqu’à interdire le port de la soutane), partisans d’un texte beaucoup plus radical, il sera sauvé par le soutien de jean Jaurès qui se ralliera à la position modérée de Briand. <a href="http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/eglise-etat/sommaire.asp">L’Assemblée nationale a mis en ligne un dossier très complet avec l’intégralité des débats</a>.</p>
<h2>La Sainte Parole</h2>
<p>Nous voici donc à la laïcité. Que dit-elle, cette loi&#160;? Commençons par ce qu&#8217;elle en dit pas&#160;: laïcité. Ce mot est totalement absent de la loi.&nbsp;</p>
<p>Laïc est un terme signifiant au départ qui n&#8217;appartient pas au clergé ou à un ordre religieux. Il ne signifie pas athée (tout catholique pratiquant qui n&#8217;a pas reçu le diaconnat est un laïque), juste extérieur à l&#8217;Église.&nbsp;</p>
<p>Tout tient en deux articles, qui ne peuvent être lus séparément. Mais elle commence par un titre. “Loi portant séparation des Églises et de l’État”. Ce pluriel est important. DES Églises. Même si l’Église catholique était visée, elle concerne toutes les religions (le mot Église était employé en ce sens, le mot religion ne l’a supplanté que par la suite). Elle n’abroge pas le Concordat, qui a été dénoncé en 1904.</p>
<p>Voici ses articles 1er et 2, qui contiennent toute l’essence de la loi.</p>
<blockquote><p>ARTICLE PREMIER. - La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public.</p>
</blockquote>
<blockquote><p>ART. 2.- La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er janvier qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l’État, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes. Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons.</p>
</blockquote>
<p>Les reste de la loi, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000508749">que vous pouvez lire ici</a>, règle le sort des biens immobiliers, des établissements dissous, et la police des cultes. Notons les articles 31 et suivants qui font des délits le fait d’user de voies de fait pour contraindre ou empêcher quiconque d’exercer librement son culte, entraveront par les mêmes moyens le déroulement de l’exercice d’un culte, et pour un ministre d’un culte le fait d’outrager ou diffamer une personne exerçant une mission de service public ou appelant à la sédition ou à la violence dans un prêche.</p>
<p>La loi commence par proclamer la liberté de conscience, et s’oblige à garantir le libre exercice des cultes. C’est à dire que la République est tenue de mettre en œuvre les moyens protégeant ce libre exercice. Ainsi, une procession sur la voie publique est légale, mais encore la République doit assurer la sécurité et l’ordre de cette procession, en fermant la rue à la circulation, et installant les déviations nécessaires. De même que la force publique doit écarter toute manifestation visant à empêcher l’exercice d’un culte, comme l’irruption d’une foule au milieu d’un office. L’ordre public, tel qu’apprécié par l’administration sous le contrôle du juge, peut justifier que certaines manifestations du culte soient interdites ou cantonnées à certains lieux. C’est aussi ce qui justifie que l’État puisse effectuer à ses frais des travaux de voirie permettant la circulation et le stationnement aux abords d’un édifice de culte sans subventionner illégalement un culte (dès lors que quiconque peut utiliser ces infrastructures librement&#160;: vous pouvez vous garer sur le parking d’une église ou d’une mosquée, même à l’heure du culte).</p>
<p>La loi impose ensuite à la République une obligation de neutralité religieuse, notamment financière. Pas de subvention du culte, même indirecte, pas de statut privilégié d’un culte. Le Conseil d’État a tiré les conséquences de cette obligation en en déduisant une obligation de neutralité des agents de l’État. Un fonctionnaire ne peut porter dans l’exercice de ses fonctions un signe ostensible religieux (juge portant le hidjab, policier portant la kippa), de même qu’un bâtiment public ne peut arborer aucun signe religieux (sous réserve du statut des édifices de culte antérieurs à 1905).</p>
<p>Les termes “<em>La République ne reconnait aucun culte</em>” est souvent mal interprété par des partisans d’une laïcité tenant plus de l’athéisme d’État comme signifiant qu’aucun culte n’a la moindre valeur à ses yeux. C’est une erreur grossière, incompatible avec l’article 1er. Cette phrase exclut simplement que toute religion ait le statut de religion d’État, ou jouisse de privilèges que n’auraient pas les autres.</p>
<p>Le Conseil d’État a eu l’occasion de rappeler le sens et la porté de la laïcité, à la suite de la controverse dite du “foulard islamique”, qu’on appelait à l’époque du terme persan Tchador. Cette affaire est à mon sens emblématique. Elle est une défaite de la laïcité, non parce qu’on n’a pas réussi à empêcher ces jeunes filles de porter le hidjab, mais précisément parce qu’on a fait tout ce que les auteurs de la loi de 1905 voulaient éviter.</p>
<p>En septembre 1989, trois lycéennes d’un établissement de Creil se sont présentées revêtues de ce foulard peu discret ce qui mit la République en émoi (il faut dire que Jean-Marie Le Pen avait fait 14% à la présidentielle l’année précédente). La direction de l’établissement refusa de les recevoir si elles n’enlevaient pas ce foulard, elles refusèrent, au nom de leur foi. Controverse nationale, les uns disant que le libre exercice du culte leur permettait de porter ce voile qu’aucune loi n’interdisait, les autres disant que la laïcité s’opposait à ce qu’un voile islamique fût porté dans une école républicaine (on ne m’enlèvera pas de l’idée que c’est parce que ce voile était islamique que le problème s’est posé). Le ministre de l’éducation nationale a donc saisi le Conseil d’État pour avis, espérant obtenir de la plus haute juridiction administrative sa bénédiction pour excommunier les élèves.</p>
<p>Perdu. Dans un <a href="http://www.rajf.org/spip.php?article1065">avis du 27 novembre 1989</a>, le Conseil d’État rappelle l’évidence&#160;: l’obligation de neutralité ne s’applique qu’aux <em>agents</em>, et en aucun cas aux usagers du service public, protégés par l’article 1er de la loi de 1905. La seule limite est l’ordre public (pas de provocation, de pression, de prosélytisme ou de propagande), et les obligations légales auxquelles sont tenus les élèves, notamment celle d’assiduité. Le port du foulard ne doit pas empêcher de suivre des cours, et bien sûr des motifs religieux ne permettent pas de refuser telle partie de l’enseignement, sinon, des sanctions disciplinaires sont encourues. Lisez tout l’avis, il est très clair. Enfin, pas tant que ça, puisque les tenants de la ligne dure ont vu dans le mot “ostentatoire” leur Salut&#160;: le hidjab étant ostentatoire, il était selon eux licite de l’interdire (alors même que le Conseil d’État ne mettait dans ce mot qu’un <em>moyen </em>pour atteindre une fin illicite&#160;: la provocation, la pression, la propagande et le prosélytisme).</p>
<p>Le mal était fait, car porter le hidjab était devenu un acte de rébellion. Si en 1989, 3 jeunes filles s’étaient présentées portant ce fichu, à la rentrée 1994, c’est 300 jeunes filles qui l’arboraient. Le ministre de l’éducation de l’époque, François Bayrou, prit une circulaire “ligne dure” interdisant le port du hidjab comme étant un signe ostensible illicite en soi. Des sanctions disciplinaires furent prononcées allant jusqu’à l’exclusion, qui toutes ou presque furent annulées en justice pour violation de la laïcité (certaines furent confirmées car les élèves refusaient de participer aux classes de sport pour des motifs religieux, ce qui est illicite). Avec en attendant autant de jeunes filles mineures privées d’éducation illégalement. Le désastre était complet. Et Jean-Marie Le Pen fit 15% l&#8217;année suivante.</p>
<p>Complet&#160;? Non, le pire est toujours possible, et il prit la forme du président Chirac, qui, après avoir été confronté à Jean-Marie Le Pen au second tour en 2002, relança le débat et fit voter une <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000417977&amp;fastPos=2&amp;fastReqId=517890858&amp;categorieLien=id&amp;oldAction=rechTexte">loi n° 2004-228 du 15 mars 2004</a> encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. Cette loi ne s’applique qu’aux élèves des écoles publiques (pas privées et privées sous contrat) et, votée par une large majorité, n’a pas été soumise au Conseil constitutionnel. Sa conformité au principe constitutionnel de laïcité n’a donc jamais été vérifiée, aucune QPC n’ayant à ce jour été déposée. En attendant, les juges administratifs n’ont d’autre choix que de valider les mesures qu’ils jugeaient illégales auparavant. Et comme — ô surprise&#160;! — cette loi n’a pas réglé le problème mais n’a fait qu’exacerber les tensions et pousser à la surenchère les candidats au martyr républicain, et que le Front national garde des scores flatteurs, ce sera au tour du niqab de passer dans le collimateur du législateur, avec la loi tartuffienne de <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022911670">dissimulation du visage dans l’espace public</a>, que tout le monde appelle la loi anti-niqab sauf le législateur qui l’a voté pour interdire le niqab, qui dit bien que ça s’applique à tout le monde sauf une longue liste d’exceptions qui ne laisse de fait que le miqab de concerné. Et le désastre est à présent complet car l’intolérance est désormais du côté de la République qui se targue de promouvoir la tolérance. Et Marine Le Pen fit 18%.</p>
<p>Revenons-en à l’Église catholique.</p>
<p>Celle-ci a pris à plusieurs reprises des positions conservatrices sur des questions relatives à la famille. Elle ne cache pas son opposition au mariage homosexuel et à l’adoption par des parents de même sexe. À l’occasion de la fête de Marie (qui est aussi la fête des familles), une proposition de prière <a href="http://www.eglise.catholique.fr/download/1-20607-0/proposition-nationale-priere-assomption-2012.pdf">bien anodine</a> à mis le feu aux poudres des anticléricaux, qui ont visiblement cru que les catholiques appelaient à ce que la foudre divine frappât les homosexuels et les partisans du mariage et de l’adoption homosexuels. Abstraction faite de l’habituelle vulgate anticalotine qui ne présente aucun intérêt, pas même celui de la nouveauté, un argument récurent était que la séparation de l’Église et de l’État (notez le singulier) interdisait à l’Église de se mêler de questions politiques comme le vote prochain d’une loi sur le sujet.</p>
<p><em>Errare humanum est, perseverare diabolicum</em>. Cette affirmation est on ne peut plus fausse. Alors je m’adresse à vous, pauvres brebis égarées. Relisez la loi de 1905. Elle n’interdit nullement à quelque culte que ce soit de se mêler de politique. La liberté d’expression s’y oppose même frontalement. Tout culte peut, par la voix de ses représentants, prendre publiquement position sur tel ou tel projet de loi, et même appeler ses fidèles à exercer leur vote de façon à permettre le succès ou au contraire faire échec au vote d’une loi. La République vit de la confrontation pacifique des idées, et cette confrontation n’a de sens que si celles contraires aux nôtres peuvent s’exprimer. Il est tentant de disqualifier l’adversaire par un argument dit <em>ad hominem</em>&#160;: “<em>peu importe ce que vous dites, je vous dénie le droit de le dire en raison de ce que vous êtes</em>”. Ça tient en un tweet et ça ne donne pas d’ampoule au cerveau. Mais si vous le relisez, vous verrez l’incompatibilité avec la démocratie.</p>
<p>Pour information, aucun ministre du culte, aucun religieux même d’un ordre reclus comme un moine ou une nonne n’est de ce fait privé du droit de vote (ils peuvent notamment l’exercer par procuration). <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Abb%C3%A9_Gayraud">Il y a eu des abbés députés</a> dans l’assemblée qui a voté la loi de 1905.  Ils sont citoyens à part entière, comme vous et moi. Au nom de quoi leur dénierait-on le droit à la parole en République&#160;? Et comment justifieriez-vous ce traitement différencié au regard de la laïcité de la république&#160;? <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Jules_Sali%C3%A8ge#Une_condamnation_sans_ambigu.C3.AFt.C3.A9_des_pers.C3.A9cutions_antis.C3.A9mites">Cette prière là</a>, qui se mêlait de politique, l’auriez-vous aussi condamnée au nom de la laïcité&#160;? La République a récompensé et honoré son auteur.</p>
<p>La laïcité de la république n’est pas la prohibition du fait religieux dans l’espace public. Ceux qui disent qu’ils n’ont rien contre les religions à condition qu’elles s’exercent dans un cadre strictement privé, généralement restreint au domicile et aux établissement du culte, portes dûment closes, mais désapprouvent tout signe indiquant la croyance religieuse de celui l’arbore dans la rue, deux-là ne respectent pas la laïcité. Une loi réalisant leur désir violerait la laïcité, en restreignant arbitrairement l’exercice d’un culte pour des raisons n’ayant aucun lien avec l’ordre public (la vue d’une kippa ou d’un hidjab ne trouble pas l’ordre public, même si elle vous trouble vous&#160;; dans ce cas ce n’est pas la religion le problème mais votre intolérance).</p>
<p>Cette liberté ne bride en rien la vôtre. Pas plus que vous ne pouvez interdire à l’Église de s’exprimer, elle ne peut vous interdire de répliquer au nom du respect de ses croyances (notez qu’elle ne le fait pas). Alors répliquez aux arguments de l’Église plutôt que de vous réfugier derrière un texte pour tenter de lui interdire de parler. Expliquez-lui, expliquez aux catholiques en quoi, selon vous ils se trompent (aux dernières nouvelles, <a href="http://tempsreel.nouvelobs.com/societe/20120814.OBS9609/65-des-francais-favorables-a-l-ouverture-du-mariage-aux-gays.html">45% le savent déjà</a>). Et laissez cette pauvre laïcité tranquille. On lui a déjà bien fait du mal ces dernières années.</p>


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title: Avis de Berryer : Élie Semoun
uri: Avis-de-Berryer-Élie-Semoun
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/07/19/Avis-de-Berryer-%3A-%C3%89lie-Seimoun
content:
    <p>Peuple de Berryer, si tu n’es pas en vacances, tu ne le regretteras pas&#160;! La Conférence était en embuscade derrière les palmiers de Paris-Plage, et nous fait la surprise d’une <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Conf%C3%A9rence_Berryer">Berryer </a>estivale, avec comme invité le frétillant Élie Semoun, le <strong>mardi 24 juillet 2012 à 21 heures</strong>, en Salle des criées.</p>
<p><img src="https://mail.google.com/mail/u/0/?ui=2&amp;ik=fd00de07bc&amp;view=att&amp;th=1389e96b387d1b2f&amp;attid=0.1&amp;disp=emb&amp;zw&amp;atsh=1" alt="" /></p>
<p>Les travaux porteront sur les deux sujets suivants&#160;:</p>
<p>1.      Faut-il préférer ce que Dieu donne à ce que le peuple élit&#160;?</p>
<p>2.      Si les petites annoncent délit, les fortes poitrines appellent-elles crime&#160;?</p>
<p>Le portrait approximatif de l’invité sera dressé par Monsieur David de Stefano, 12ème Secrétaire.</p>
<p>La contre-critique sera assurée par Monsieur Antonin Levy, ancien Secrétaire.</p>
<p>Ne vous laissez pas abuser&#160;: c’est peut être l’été, mais le frais minois des secrétaires attirera foule, et il serait folie d’arriver après 19 heures.</p>
<p>Les candidats (avocats ou non), et non les spectateurs (sauf les blondes à forte poitrine), sont invités à s&#8217;inscrire auprès de Pierre Darkanian, 4ème Secrétaire, par simple e-mail&#160;: pierre.darkanian @ darkanian-pfirsch.com</p>


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title: Droit de suite
uri: Droit-de-suite
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/06/29/Droit-de-suite
content:
    <p>Il y a deux semaines de cela, j&#8217;ai participé à une <a href="http://www.arretsurimages.net/contenu.php?id=5023">émission d&#8217;@rrêtsurimages.net</a> (dont je suis très fier du titre) au sujet du rétablissement du délit de harcèlement sexuel, dans le prolongement de mon précédent billet. Sur le plateau étaient présentes la ministre des droits des femmes Najat Vallaud-Belkacem, en charge du dossier, et Marilyn Baldeck, déléguée générale de l&#8217;Association européenne contre les Violences faites aux Femmes au Travail (<a href="http://www.avft.org/">AVFT</a>), association qui est en pointe de ce combat depuis plusieurs années (et dont je salue le travail et la compétence que j&#8217;ai découverts à cette occasion).</p>


<p>De cette émission, visible seulement sur abonnement, mais je ne puis croire que vous ne soyez pas déjà abonné à @arrêtsurimages, et de la longue discussion que j&#8217;ai eue avec Marilyn Baldeck après l&#8217;émission (merci à Daniel Schneidermann de nous avoir laisser abuser de son hospitalité), il ressort quelques éléments divers que je livre à votre sagacité.</p>


<p>Un <em>mea culpa</em> tout d&#8217;abord, car j&#8217;ai commis une erreur dans mon <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/05/05/L-abrogation-du-d%C3%A9lit-de-harc%C3%A8lement-sexuel">premier billet</a> qui a résulté en une injustice, et j&#8217;en suis désolé, tant pour mes lecteurs que pour celles qui en ont été victimes. J&#8217;ai dit que la réforme de 2002, qui a élagué au maximum la définition du délit au point de le rendre inconstitutionnel, a été due à une demande des associations de victimes de harcèlement sexuel. Je me suis pris une volée de vois vert bien méritée, car mon information était fausse, j&#8217;ai eu la faiblesse de ne pas la vérifier, et en plus, ajoutant la honte à l&#8217;opprobre, elle a été reprise ailleurs.</p>


<p>Donc rétablissons la justice&#160;: non, la catastrophique réforme de 2002 n&#8217;est pas due à un quelconque lobbying&#160;: c&#8217;est un amendement, déposé par un parlementaire, semble-t-il lors de la lecture définitive à l&#8217;assemblée, donc sans que le Sénat n&#8217;ait pu y redire, qui est passé comme une lettre à la poste, alors précisément que des associations comme l&#8217;AVFT avait tenté d&#8217;attirer l&#8217;attention du législateur sur le danger d&#8217;une incrimination si floue, en vain. C&#8217;est d&#8217;ailleurs pour cela que l&#8217;AVFT a elle aussi déposé une Question Prioritaire de Constitutionnalité contre ce délit, mais en espérant que le Conseil laisserait un délai au législateur pour rectifier la loi.</p>


<p>Sur ce point, d&#8217;ailleurs, un mot. Je n&#8217;ai pas eu la possibilité de réagir aux propos de Madame Vallaud-Belkacem critiquant durement le Conseil constitutionnel d&#8217;avoir immédiatement abrogé, alors même qu&#8217;il avait eu la délicatesse se laisser un an de délai sur la garde à vue.</p>


<p>Mon sang n&#8217;a fait qu&#8217;un tour, mais Daniel Schneidermann, tenu de laisser le débat sur ses rails et l&#8217;émission tenir dans un temps raisonnable, a fait avancer la discussion sur un autre sujet, à raison.</p>


<p>Néanmoins, ayant ici tout le temps et l&#8217;espace que je désire, je tiens à y revenir pour défendre le Conseil. Il a eu raison d&#8217;abroger sans délai ce délit. C&#8217;est en laissant survivre la garde à vue dans sa version moyen-âgeuse qu&#8217;il avait eu tort. Rappelons d&#8217;ailleurs que le Conseil avait laissé jusqu&#8217;au 1er juillet 2011 au législateur pour modifier la loi. Cela avait sidéré plusieurs commentateurs, qui ne comprenaient pas comment une violation des droits de l&#8217;homme pouvait perdurer afin de laisser le temps au législateur de s&#8217;organiser. Les droits de l&#8217;homme mis en échec par l&#8217;agenda parlementaire&#160;? <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2010/07/31/Gardes-%C3%A0-vue-%3A-la-victoire-des-avocats">Votre serviteur avait pour sa part fait observer</a> que&#160;:</p>


<blockquote><p>Les auditions de nos clients sont des atteintes à leurs droits constitutionnels et conventionnels, et rien dans la décision du Conseil n’interdit de le soulever. Nous devons donc demander systématiquement l’annulation des PV recueillant des déclarations de nos clients sans que nous ayons été mis en mesure de les assister. Un PV n’est pas une mesure. C’est un acte. Et n’oubliez pas de viser l’article 5 de la CSDH&#160;: le chemin de Strasbourg reste ouvert.</p></blockquote>


<p>Et la Cour de cassation m&#8217;entendit puisque sans attendre le 1er juillet, <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2011/06/01/La-Cour-de-cassation-enterre-(enfin)-les-gardes-%C3%A0-vue-du-pass%C3%A9">c&#8217;est le 15 avril qu&#8217;elle a déclarée illégales les gardes à vue sans avocat</a>, entraînant une bienvenue entrée en vigueur précipitée du droit à une assistance, sinon complète, du moins moins incomplète, la question de l&#8217;accès au dossier n&#8217;étant pas encore résolue, mais on y travaille.</p>


<p>Cette décision, et la précision qu&#8217;elle s&#8217;applique y compris aux gardes à vues antérieures, puisque la Convention européenne des droits de l&#8217;homme est en vigueur depuis1974, a été une gifle pour le Conseil, qui s&#8217;est fait rappeler par la Cour de cassation à un respect plus rigoureux des droits fondamentaux.</p>


<p>Un mot encore là-dessus, car le plaisir du blog est celui des digressions infinies. Je souhaite faire une mise au point sur cette entrée en vigueur anticipée, car beaucoup de sottises sont écrites là-dessus.</p>


<p>Nous, j&#8217;entends par ce nous les avocats, avons tiré le signal d&#8217;alarme depuis des années. Les avocats aux conseils, nos confrères spécialisés dans la représentation devant les cours suprêmes que sont le Conseil d&#8217;État et la Cour de cassation (ils ont même le monopole de cette représentation) et dans une moindre mesure la Cour de Justice de l&#8217;Union Européenne et la Cour européenne des droits de l&#8217;homme (sans monopole, mais ce sont de fait devenus des spécialistes dont on aurait tort de se passer) avaient même vu le problème il y a une vingtaine d&#8217;années, mais depuis les arrêts Salduz (2008) et Dayanan (2009), le doute n&#8217;était plus permis sur cette illégalité. Votre serviteur avait signalé la difficulté sur ce blog dès le 13 juillet 2009, en donnant à l&#8217;arrêt Salduz une portée plus restreinte que ce qu&#8217;avait voulu la Cour, mais trois mois plus tard l&#8217;arrêt Dayanan venait balayer toute incertitude là-dessus. Dès lors, nous fûmes des centaines à déposer des observations en garde à vue, demandant à rester pour assister notre client. En vain, la Chancellerie ayant pris une circulaire donnant pour instruction de ne pas faire droit à ces demandes fantaisistes, ces arrêts &#8220;concernant la Turquie et non pas la France&#8221;, affirmation qui aurait fait hurler même un étudiant de 1re année (mais pas un procureur, visiblement, puisque tous ont obéi). Pendant 2 ans, les avocats ont dit &#8220;laissez-nous rester, sinon, votre procédure viole la Convention européenne des droits de l&#8217;homme, et la sanction est la nullité&#8221;. Pendant 2 ans, les policiers ont répondu &#8220;la Chancellerie a dit de dire non, alors c&#8217;est non&#8221;. Alors nous avons soulevé les nullités de ces auditions, comme nous avions loyalement averti que nous allions le faire.</p>


<p>C&#8217;est pourquoi je refuse aujourd&#8217;hui que l&#8217;on reproche aux avocats les catastrophes judiciaires que cela entraîne. Nous n&#8217;avons pris personne en traître. Résultat, des aveux, parfois portant sur des crimes affreux, ont été annulés, que ce soit dans l&#8217;affaire Jérémy Censier, que mes lecteurs connaissent bien, ou dans <a href="http://www.midilibre.fr/2012/06/12/meurtre-du-jour-de-l-an-pourvoi-en-cassation-contre-l-annulation-des-pv-de-garde-a-vue,516120.php">l&#8217;affaire Léa</a>. Que les journalistes ne comprennent rien, c&#8217;est compréhensible, surtout que l&#8217;avocat de la partie civile ne se prive pas de les enfumer, mais il n&#8217;y a aucune rétroactivité ici&#160;: la nullité repose sur un texte signé en 1950, entré en vigueur en 1974, et dont le sens ne faisait plus le moindre doute depuis octobre 2009, soit 14 mois avant les faits. Ce qui est arrivé est la seule conséquence du déni de réalité qu&#8217;a décidé la Garde des Sceaux de l&#8217;époque, Madame Alliot-Marie.</p>


<p>Et j&#8217;en profite pour rappeler ici que le refus de donner accès au dossier à l&#8217;avocat au cours de la garde à vue fait peser le même risque sur les procédures actuellement en cours. Que personne ne vienne pleurnicher, c&#8217;est ce qui arrive quand on n&#8217;écoute pas les avocats.</p>


<p>Revenons-en au harcèlement sexuel.</p>


<p>Le Conseil a retenu sa leçon, et a abrogé sans délai le délit de harcèlement, la seule alternative étant de laisser perdurer un délit dont l&#8217;inconstitutionnalité avait été constatée, c&#8217;est à dire de permettre que soient condamnés pénalement des gens qui avaient violé une loi illégale. Ce n&#8217;était pas possible, quelle que soit par ailleurs la noblesse de la cause défendue par ce délit. On ne peut le lui reprocher cette décision, n&#8217;en déplaise à Madame le ministre.</p>


<p>Il résulte de ce débat et de ses à-côtés que la rédaction absconse de l&#8217;actuel projet de loi vient du fait que le législateur entend viser des hypothèses allant largement au-delà du seul monde professionnel. Il y a, et il faut en avoir conscience, volonté d&#8217;incriminer des comportements pouvant se rencontrer dans les études et même dans des circonstances privées. Ainsi sont dans le collimateur de la loi les ambiances de salle de garde où les femmes internes se prennent parfois des remarques grossières pouvant leur faire éviter comme la peste sinon ce lieu du moins certains collègues le fréquentant. L&#8217;hypothèse de la boîte de nuit, que j&#8217;avais soulevée, est aussi destinée à entrer dans le champ de la loi. De fait, ce n&#8217;est pas tant un harcèlement qui est réprimé qu&#8217;une forme de sous-agression sexuelle (l&#8217;agression sexuelle supposant à tout le moins un contact physique), purement verbale ou même résultant d&#8217;une attitude déplacée (se caresser ostensiblement l&#8217;entrejambe, ou même des coups de rein répétés un peu trop explicites, par exemple). Au risque d&#8217;englober des comportements auxquels le législateur n&#8217;a pas pensé, comme mon exemple des collégiens dessinant des zizis sur le cahier d&#8217;une camarade, qui, n&#8217;en déplaise encore à Madame le ministre, tombe bel et bien sous le coup de la loi telle qu&#8217;actuellement rédigée, les mineurs étant pénalement responsables pour tout délit figurant dans le Code pénal sans mention expresse en ce sens (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=B0D6CC63485165921182F1648B13F584.tpdjo15v_1?idArticle=LEGIARTI000006418101&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120629">exemple</a>). Peut-être faudrait-il exclure les mineurs de la prévention, en tout cas cela mérite d&#8217;être débattu.</p>


<p>Voilà le sens exact de ce projet de loi, qui vise à défendre les femmes dans toutes les circonstances possibles. Le recours à la loi pénale pour cela est-il indispensable, par des peines considérablement aggravées au passage alors qu&#8217;un simple rétablissement du délit avec une définition claire aurait suffit&#160;? Que notre société tolère encore des comportements inacceptables envers les femmes est un fait —car même si ce délit n&#8217;est pas réservé aux hommes, il est certain que comme tous les délits sexuels, il est en quasi totalité le fait de mâles—, mais changer les mœurs à coups de sanctions pénales est une vieille chimère et un fantasme de toute-puissance de la loi, qui est dangereux par nature. Rappelons que le <em>sexual harassment</em> américain, qui est l&#8217;inspiration du délit de harcèlement sexuel, est aux États-Unis une faute civile, et pas un délit pénal. Il ne fait pas encourir de peine de prison, mais une condamnation à des très lourds dommages-intérêts, outre une opprobre sociale totalement inconnue en France, et surtout facilite considérablement la vie des victimes, qui ont une charge de la preuve beaucoup plus facile à rapporter.</p>


<p>Vous voyez, on a affaire à un problème complexe, qui mériterait mieux qu&#8217;être élevé en mesure politique symbolique (la communication du Gouvernement consiste à dire que c&#8217;est le premier texte qu&#8217;il déposera et fera voter) et nécessite d&#8217;une part une réflexion quant à sa formulation et à sa portée, et d&#8217;autre part une information du public sur ce qu&#8217;il va englober. Je n&#8217;aime pas les beaufs des machines à café, mais de là à en faire des délinquants pour leur apprendre les bonnes manières, vous comprendrez que je demeure réservé.</p>


<p>PS&#160;: Allez l&#8217;Espagne. (Mon épouse me lit)</p>


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title: Malfaçon législative : le changement, c'est pas maintenant
uri: Malfaçon-législative-le-changement-c-est-pas-maintenant
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http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/06/12/Malfa%C3%A7on-l%C3%A9gislative-%3A-le-changement%2C-c-est-pas-maintenant

content:
    <p>Par les mânes de Portalis, quelle horreur. Quelle horreur.</p>


<p>Mes lecteurs se souviennent que le délit de harcèlement sexuel a été déclaré contraire à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel, et qu&#8217;il était acquis que le futur président de la République, quel qu&#8217;il fût, ferait en sorte que ce délit fût promptement rétabli.</p>


<p>La Chancellerie, qui reprend peu à peu son rythme de croisière au milieu des cartons de déménagement et d&#8217;emménagement, a produit son projet de loi, <a href="http://www.franceinter.fr/depeche-le-nouveau-projet-de-loi-sur-le-harcelement-sexuel">révélé par France Inter</a>.</p>


<p>Et n&#8217;en déplaise à ses parents, le bébé n&#8217;est pas beau à voir. Le terme qui s&#8217;imposerait, n&#8217;étions-nous ici sur le délicat sujet du harcèlement sexuel, est&#160;: imbitable. Le français est une langue élégante et précise, qui se prête particulièrement bien à des textes concis tout en étant dépourvus d&#8217;ambiguïté. Le Code civil, du moins dans sa version de 1804, regorge de ces textes qui disent tout en peu de mots. Cette concision est imitée par nos cours suprêmes, la Cour de cassation en tête, qui est réputée pour ses arrêts fort courts, mais sur lesquels les étudiants en droit suent sang et eau pour faire un commentaire en moins de huit pages. Comparez à cela les arrêts de la Cour Suprême des États-Unis, qui font joyeusement 80 pages, sans en être plus clairs.</p>


<p>Tenez, deux exemples de textes qui sont les pierres angulaires de monuments du droit français.</p>


<p>La responsabilité civile repose pour l&#8217;essentiel sur l&#8217;article 1382 du Code civil&#160;:</p>


<blockquote><p>Tout fait quelconque de l&#8217;homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.</p></blockquote>


<p>Tout y est&#160;: pour engager sa responsabilité, il faut que soit établi&#160;: une faute, un dommage, et le lien de causalité entre cette faute et le dommage.</p>


<p>Le droit pénal aussi peut vivre chichement. Ainsi le vol, défini à l&#8217;article 311-1 du Code pénal&#160;:</p>


<blockquote><p>Le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d&#8217;autrui.</p></blockquote>


<p>Là aussi tout y est. Il n&#8217;y a vol que s&#8217;il y a <em>soustraction</em>, ce qui exclut le vol en cas de remise volontaire de la chose (mais cela peut être un autre délit&#160;: filouterie, abus de confiance, escroquerie), et la soustraction doit être <em>frauduleuse</em>, ce qui s&#8217;entend comme la connaissance par le voleur que la chose n&#8217;est pas à lui (peu importe qu&#8217;il sache à qui elle est effectivement).</p>


<p>Ceci est le modèle juridique français, opposé au modèle anglo-saxon, qui exècre le doute et l&#8217;ambiguïté et pondra des tartines et des tartines de textes, avec des annexes, et des annexes expliquant les annexes, et au début des définitions précises de chaque expression employée, qui rendra le texte incompréhensible à quiconque ne les a pas lues, chaque définition tentant de faire la liste de toutes les hypothèses visées sans jamais y parvenir, ce qui fait des inventaires interminables qui se concluent immanquablement par &#8220;sans que cette liste ne soit exhaustive&#8221;. Le tout dans des textes divisées en sous-numérotations à l&#8217;infini, croyant ajouter à la clarté quand cela ne fait qu&#8217;ajouter à la confusion.</p>


<p>Le droit européen est, hélas, inspiré par cette école, ce qui aboutit à des abominations en cas de transpositions paresseuse par simple copier-coller. Une parfaite illustration est <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=3D609858D5A9E2B5D3CE9257922B31D6.tpdjo10v_2?idArticle=LEGIARTI000023711900&amp;cidTexte=LEGITEXT000005789847&amp;dateTexte=20120612">l&#8217;article 6 de la loi pour la confiance dans l&#8217;économie numérique</a>, dont la lecture se passe de tout commentaire, afin de respecter le haut niveau de politesse coutumier sur ce blog.</p>


<p>Le monde anglo-saxon est à la mode. C&#8217;est de bonne guerre, la France occupa longtemps cette place — nous laisserons de côté le débat sur ce qu&#8217;elle en fit. Nos technocrates, qui sont aussi sensibles à la mode que nos adolescents bien-aimés, se piquent parfois de se frotter à ce style qui est au style juridique ce qu&#8217;un annuaire téléphonique est à la grande littérature.</p>


<p>Et c&#8217;est précisément ce qui a mu la fée Carabosse qui s&#8217;est penchée sur le berceau de ce projet de loi innocent.</p>


<p>Voici le texte de l&#8217;article 1er (sur 5) qui crée le délit proprement dit (les autres articles modifient le Code du travail, étendent le délit de discrimination à la victime de harcèlement sexuel, et règlent la question de l&#8217;applicabilité Outre-Mer). Je le commente tout de suite après.</p>

<hr />

<p>Article 1er.</p>


<p>L&#8217;article 222-33 est ainsi rétabli&#160;:</p>


<p>«&#160;Art. 222-33. - I. - Constitue un harcèlement sexuel, puni d&#8217;un an d&#8217;emprisonnement et de 15&#160;000&#160;€ d&#8217;amende, le fait d&#8217;imposer à une personne, de façon répétée, des gestes, propos, ou tous autres actes à connotation sexuelle soit portant atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant soit créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant.</p>


<p>«&#160;II. - Est assimilé à un harcèlement sexuel et puni de deux ans d&#8217;emprisonnement et de 30&#160;000&#160;€ d&#8217;amende, le fait mentionné au I qui, même en l&#8217;absence de répétition, s&#8217;accompagne d&#8217;ordre, de menace, de contraintes, ou de toute autre forme de pression grave accomplis dans le but réel ou apparent d&#8217;obtenir une relation de nature sexuelle, à son profit ou au profit d&#8217;un tiers.</p>


<p>«&#160;III. - Les faits prévus au I sont punis de deux ans d&#8217;emprisonnement et de 30&#160;000&#160;€ d&#8217;amende et ceux commis au II de trois ans d&#8217;emprisonnement et de 45&#160;000&#160;€ d&#8217;amende lorsqu&#8217;ils sont commis&#160;:</p>


<p>«&#160;1° Par une personne qui abuse de l&#8217;autorité que lui confère ses fonctions&#160;;</p>


<p>«&#160;2° Sur un mineur de 15 ans&#160;;</p>


<p>«&#160;3°  Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur&#160;;</p>


<p>«&#160;4°  Par plusieurs personnes agissant en qualité d&#8217;auteur ou de complice.&#160;»</p>

<hr />


<p>Par où commencer&#160;?</p>


<p>Par le début. L&#8217;article commence mal&#160;: &#8220;l&#8217;article 222-33 est rétabli&#8221;. Non, il n&#8217;est pas rétabli. L&#8217;article 222-33 a été abrogé, et ce texte est très différent puisqu&#8217;il ne se contente pas de rétablir le délit de harcèlement sexuel avec une définition viable, il crée deux délits de harcèlement sexuel aggravé, portant la peine encourue jusqu&#8217;à 3 ans d&#8217;emprisonnement — j&#8217;y reviendrai.</p>


<p>Ce texte étant nouveau, il n&#8217;est pas rétabli, il est créé, ou inséré. Je chipote, mais c&#8217;est mon métier.</p>


<p>Ensuite la définition. Il existe un style du Code pénal, n&#8217;en déplaise au rédacteur. Un ordre logique. D&#8217;abord, la définition, ensuite, la peine encourue. Tout simplement car on s&#8217;en fiche de savoir que le harcèlement sexuel est puni d&#8217;un an de prison si on ne sait pas ce que c&#8217;est, et que quand on découvre ce que c&#8217;est, on réalise que le délit n&#8217;est pas constitué. Le raisonnement suit un ordre logique&#160;: il est bon que les textes fassent de même, puisqu&#8217;ils sont l&#8217;outil de celui-là, l&#8217;accompagnent et ne l&#8217;entravent pas.</p>


<p>Admirez ensuite la redondance inutile dans la définition, à croire que le rédacteur est payé au mot&#160;:</p>


<p>«&#160;<em>Constitue un harcèlement sexuel, puni d&#8217;un an d&#8217;emprisonnement et de 15&#160;000&#160;€ d&#8217;amende, le fait d&#8217;imposer à une personne, de façon répétée, des gestes, propos, ou tous autres actes (sic.) à connotation sexuelle…</em>&#160;»&#160;: dès lors que tout acte à connotation sexuelle tombe sous le coup de la loi, les juges sont assez intelligents pour deviner que les gestes et les propos sont inclus dans la catégorie &#8220;tout acte&#8221;.</p>


<p>«&#160;<em> …soit portant atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant soit créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant</em>.» Oui, chers lecteurs, vous ne rêvez pas. Le style lourd et redondant anglo-saxon ne suffisait pas (des actes dégradants peuvent-ils ne pas être humiliant, et des actes humiliants ne sont-ils pas dégradants par nature&#160;?), il faut désormais que l&#8217;on fasse des anglicismes, avec ce magnifique &#8220;environnement hostile&#8221;, tout droit venu du <em>hostile environment </em> du droit du travail américain (à ceci près que le <em>hostile environment</em> n&#8217;est pas un délit outre-atlantique, mais une faute civile de l&#8217;employeur ouvrant droit à indemnisation).</p>


<p>Bonne chance à mes amis parquetiers pour rapporter la preuve d&#8217;un environnement, qu&#8217;il soit hostile, intimidant ou offensant&#160;; étant précisé qu&#8217;en droit pénal, d&#8217;interprétation stricte, il est exclu que ce soit la perception de la victime qui caractérise ces éléments constitutifs de l&#8217;infraction&#160;: chacun doit pouvoir avoir conscience qu&#8217;il franchit la ligne de la légalité&#160;: c&#8217;est l&#8217;élément moral de l&#8217;infraction.</p>


<p>Pour résumer&#160;: il y a harcèlement sexuel en cas d&#8217;actes de toute nature, répétés (répété veut dire en droit pénal deux fois dans un intervalle de moins de trois ans), à connotation sexuelle et de nature à porter atteinte à la dignité de la personne qui en est l&#8217;objet ou à la mettre mal à l&#8217;aise. Les boîtes de nuit vont devenir des hauts lieux du crime organisé.</p>


<p>Notons que cette définition est plus grave que la précédente datant de 1998&#160;: à l&#8217;époque la loi exigeait des ordres, des menaces, des contraintes ou des pressions graves dans le but d&#8217;obtenir des faveurs de nature sexuelle par une personne abusant de son autorité. Foin de tout cela désormais. Un simple geste à connotation sexuelle pouvant troubler une personne peut vous envoyer en prison si par malheur vous l&#8217;avez fait deux fois. Je suis réservé.</p>


<p>À présent, basculons dans le bizarre.</p>


<p>En droit pénal, un délit peut être <em>aggravé</em> quand il est commis (donc que tous ses éléments sont caractérisés) dans certaines circonstances, c&#8217;est-à-dire qu&#8217;outre les éléments constitutifs du délit, on peut apporter la preuve d&#8217;un élément distinct et supplémentaire, qui conduit à l&#8217;aggravation des peines encourues.</p>


<p>Là, le législateur nous invente un nouveau concept.</p>


<p>«&#160;<em>II -  Est assimilé à un harcèlement sexuel et puni de deux ans d&#8217;emprisonnement et de 30&#160;000&#160;€ d&#8217;amende, le fait mentionné au I qui, même en l&#8217;absence de répétition, s&#8217;accompagne d&#8217;ordre, de menace, de contraintes, ou de toute autre forme de pression grave accomplis dans le but réel ou apparent d&#8217;obtenir une relation de nature sexuelle, à son profit ou au profit d&#8217;un tiers.</em>&#160;»</p>


<p>Qu&#8217;est ce que c&#8217;est que cet &#8220;est assimilé à un harcèlement sexuel&#8221;&#160;? Ce paragraphe définit un harcèlement sexuel, pas quelque chose d&#8217;assimilé à un harcèlement sexuel, aggravé (qui est de fait la définition de 1998, dont les peines sont doublées), tout simplement, en ajoutant une circonstance, et en supprimant la condition de la répétition. Si le harcèlement sexuel s&#8217;accompagne d&#8217;ordre, de menaces, de contrainte ou de toute autre forme de pression grave (n&#8217;était-il pas suffisant de parler seulement de pression grave, un ordre, pouvant entraîner une sanction s&#8217;il n&#8217;est pas suivi, une menace ou une contrainte étant par nature des pressions graves&#160;?) dans le but réel ou apparent (bref dans le but) d&#8217;obtenir une relation sexuelle.</p>


<p>L&#8217;explication de ce délit aggravé assimilé au délit simple tout en étant plus sévèrement puni se trouve au III&#160;: voici les circonstances aggravantes classiques, qui s&#8217;appliquent aux deux délits et font monter les peines encourues d&#8217;un échelon.</p>


<p>Ces circonstances aggravantes sont&#160;: l&#8217;abus d&#8217;autorité, la minorité de 15 ans de la victime, la vulnérabilité de la victime, et la réunion.</p>


<p>Et là je dis plait-il&#160;? Vous voulez sérieusement punir de 2 ans de prison les collégiens qui font rougir leurs petites camarades en dessinant des zizis sur leurs cahiers (ou les collégiennes qui font rougir leurs petits camarades, il n&#8217;y a pas de raison)&#160;? Mais il va falloir ouvrir une succursale du tribunal pour enfants dans les établissements scolaires.</p>


<p>En outre, ce choix fait que le cumul de ces circonstances aggravantes est sans conséquence. Je pense qu&#8217;un enseignant qui abuse de son autorité pour harceler sexuellement une mineure de 15 ans handicapée aidée en cela par un collègue est un peu plus dangereux que deux élèves qui dessineraient de conserve des zizis sur son cahier.</p>


<p>Enfin, la circonstance d&#8217;abus d&#8217;autorité me paraît impossible à caractériser pour le harcèlement sexuel &#8220;lourd&#8221; du II&#160;: Dès lors qu&#8217;un ordre fait partie de l&#8217;élément matériel de l&#8217;infraction, il ne peut servir de circonstance aggravante, et une personne qui donne un ordre dans le but d&#8217;obtenir une relation de nature sexuelle pour autrui abuse par nature de son autorité, sauf s&#8217;il est réalisateur de films pornographiques.</p>


<p>Bref, un texte confus, mal rédigé, qui pose beaucoup de problèmes, et je rappelle qu&#8217;en droit pénal, un problème se résout toujours en faveur de la personne poursuivie.</p>


<p>Comme je suis gentil, et que la critique est aisée mais l&#8217;art est difficile, voici pour conclure ma proposition de rédaction d&#8217;un délit de harcèlement sexuel, collant le plus possible à la volonté exprimée par le Gouvernement d&#8217;étendre et d&#8217;aggraver le délit tombé au champ d&#8217;honneur.</p>


<hr />

<p>Il est inséré dans le Code pénal un article 222-33 ainsi rédigé&#160;:</p>


<p>Article 222-33. - I- Le fait de porter atteinte à la dignité d&#8217;autrui en lui imposant de façon réitérée tout acte à connotation sexuelle ayant un caractère dégradant ou humiliant constitue un harcèlement sexuel puni d&#8217;un an d&#8217;emprisonnement et de 15&#160;000&#160;€ d&#8217;amende.</p>


<p>Les faits prévus à l&#8217;alinéa précédent sont punis de deux ans d&#8217;emprisonnement et de 30&#160;000&#160;€ d&#8217;amende lorsqu&#8217;ils sont commis&#160;:</p>


<p>«&#160;1° Par une personne qui abuse de l&#8217;autorité que lui confère ses fonctions&#160;;</p>


<p>«&#160;2° Sur un mineur de 15 ans&#160;;</p>


<p>«&#160;3°  Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur&#160;;</p>


<p>«&#160;4°  Par plusieurs personnes agissant en qualité d&#8217;auteur ou de complice.&#160;»</p>


<p>«&#160;II. -Le fait d&#8217;user de toute forme de pression grave et illégitime, telles qu&#8217;ordre, menace ou contrainte, dans le but d&#8217;obtenir une relation de nature sexuelle, à son profit ou au profit d&#8217;un tiers constitue un harcèlement sexuel qualifié<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/06/12/Malfa%C3%A7on-l%C3%A9gislative-%3A-le-changement%2C-c-est-pas-maintenant#pnote-1796-1" id="rev-pnote-1796-1">1</a>]</sup> puni de deux ans d&#8217;emprisonnement et de 30&#160;000 €d&#8217;amende.</p>


<p>Les faits prévus à l&#8217;alinéa précédent sont punis trois ans d&#8217;emprisonnement et de 45&#160;000&#160;€ d&#8217;amende lorsqu&#8217;ils sont commis dans une des circonstances prévues au deuxième alinéa du présent article.</p>

<hr />


<p>De rien.</p>
<div class="footnotes"><h4>Note</h4>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/06/12/Malfa%C3%A7on-l%C3%A9gislative-%3A-le-changement%2C-c-est-pas-maintenant#rev-pnote-1796-1" id="pnote-1796-1">1</a>] J&#8217;ajoute le &#8220;qualifié&#8221; pour le distinguer du harcèlement sexuel du I. Si vous avez une meilleure idée, déposez un amendement en commentaire.</p></div>


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title: Jean-Marc Ayrault est-il un repris de justice ? (Billet rectifié)
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    <p>C&#8217;est la question qui se pose de manière assez inattendue ces jours-ci. Re-stituons les faits, pour ceux qui seraient sortis du coma ce matin et ceux qui consulteront les archives de ce site dans un ou deux millénaires.</p>


<p>François Hollande ayant remporté l&#8217;élection présidentielle, il va prendre ses fonctions le 15 mai prochain et a indiqué qu&#8217;il nommerait le Premier ministre (majuscule à premier, pas à ministre) ce jour-là. Parmi les noms les plus pressentis se trouve celui de Jean-Marc Ayrault, député-maire de Nantes et président du groupe SRC (Groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche) de l&#8217;Assemblée nationale expirante.</p>


<p>Une première digression&#160;: on m&#8217;a demandé à plusieurs reprises pourquoi le Président de la République (majuscule à président et à république) se prépare à nommer un Premier ministre de gauche alors que l&#8217;Assemblée nationale (majuscule à assemblée, pas à nationale) actuelle a une majorité de droite. La réponse est simple&#160;: le Président de la République choisit qui il veut comme Premier ministre. Évidemment, en temps ordinaire, il n&#8217;a guère d&#8217;autre choix que de prendre un Premier ministre parmi la majorité parlementaire. Tout d&#8217;abord, pour respecter l&#8217;expression du suffrage, et en outre, l&#8217;Assemblée pourrait voter des motions de censure renversant tout Gouvernement (majuscule à gouvernement) qui ne correspondrait pas à sa majorité. Voilà pourquoi François Mitterrand en 1986 et 1993, et Jacques Chirac en 1997, n&#8217;eurent pas d&#8217;autre choix que la cohabitation. Mais nous ne sommes pas en temps ordinaire. La XIIIe législature, commencée en 2007, est virtuellement terminée. La Session parlementaire a pris fin, et l&#8217;Assemblée ne siégera plus avant les élections les 10 et 17 juin prochains, sauf circonstances exceptionnelles. Le Gouvernement qui sera désigné sera provisoire par nature&#160;: il exercera les fonctions gouvernementale, et pourra prendre des décrets, mais aucune loi ne sera votée, faute de Parlement (majuscule à parlement). ce qui laisse au Gouvernement une large marge d&#8217;action, notamment pour nommer aux hautes fonctions. Une fois la nouvelle Assemblée élue, le Gouvernement présentera sa démission au Président de la République, suivant une tradition constante sous la Ve République, qui compense le fait que le Président de la République n&#8217;a pas le droit de renvoyer le Premier ministre, sauf en dissolvant l&#8217;Assemblée nationale. Le Président de la République reconduira selon toute vraisemblance le Premier ministre si l&#8217;Assemblée bascule à gauche, sinon ce sera une cohabitation de cinq ans. C&#8217;est ainsi que Jean-Pierre Raffarin a été nommé Premier ministre le 6 mai 2002, avec une Assemblée nationale à gauche, et a démissionné le 17 juin 2002, au lendemain du 2e tour des législatives, pour être reconduit dans ses fonctions le même jour. De même, en 1988, Michel Rocard fut nommé Premier ministre le 10 mai 1988, Assemblée nationale à droite, et démissionna le 22 juin 1988, après les élections, pour être reconduit dans ses fonctions. Idem enfin avec Pierre Mauroy, nommé le 21 mai 1981, Assemblée de droite, et qui démissionna le 22 juin 1981, aussitôt reconduit. Une machine bien huilée.</p>


<p>Revenons-en à Jean-Marc Ayrault. Ami fidèle de François Hollande, germanophone (il est agrégé d&#8217;allemand), ce qui n&#8217;est pas une qualité fréquente dans le personnel politique, il paraît le mieux placé pour être nommé. Mais voilà, François Hollande a déclaré au cours de la campagne que, voulant moraliser la vie politique, il ne prendrait pas comme ministre quelqu&#8217;un qui a été &#8220;jugé et condamné&#8221;. <em>Fatalitas</em>, les opposants au président élu ressortent alors une condamnation de Jean-Marc Ayrault pour favoritisme remontant à 1997, condamnation pénale à 6 mois de prison avec sursis, contre laquelle le maire de Nantes ne fit pas appel.</p>


<p>La riposte des proches de Jean-Marc Ayrault est juridique&#160;: cette condamnation est effacée par la réhabilitation, elle n&#8217;a plus d&#8217;existence juridique. C&#8217;est la position reprise par Renaud Dély <a href="http://tempsreel.nouvelobs.com/election-presidentielle-2012/20120512.OBS5458/l-affront-fait-a-jean-marc-ayrault.html">dans cet éditorial du Nouvelobs.fr</a>.</p>


<p>Qu&#8217;en est-il en réalité, et qu&#8217;est-ce que cette réhabilitation&#160;? Voyons cela en détail, et vous verrez que décidément, le législateur est incapable d&#8217;imaginer que la loi qu&#8217;il vote est susceptible de s&#8217;appliquer à lui un jour. Ce qui explique qu&#8217;il vote ce qu&#8217;il vote.</p>


<h2>La condamnation</h2>


<p>Le site <a href="http://www.arretsurimages.net/contenu.php?id=4925">@rretsurimages.net raconte l&#8217;affaire en détail</a>(€). Pour résumer, en 1995, la Chambre Régionale des Comptes des Pays de Loire épingle la gestion de l&#8217;Office municipal nantais de l&#8217;information et de la communication (Omnic), association loi 1901 qui gère la communication de la ville de Nantes, notamment son bulletin municipal, et perçoit des subventions à ce titre outre les recettes publicitaires du bulletin municipal, pour un budget annuel tournant autour de 3 millions d&#8217;euros. La Chambre régionale constate que cet office a confié la réalisation de ce bulletin à une société commerciale, la Société nouvelle d&#8217;édition et de publication (SNEP), sans passer par le processus de marché public, qui suppose une publicité de l&#8217;offre pour mise en concurrence de prestataires sur un strict pied d&#8217;égalité. Or pour la Chambre régionale, la réalisation du Bulletin municipal aurait dû être un marché public, et l&#8217;Omnic n&#8217;a visiblement servi qu&#8217;à contourner cette obligation légale et à sortir ce budget du budget de la commune, ce qui n&#8217;est pas conforme aux règles de la comptabilité publique dont la Chambre Régionale des Compte doit assurer le respect.</p>


<p>Jean-Marc Ayrault a aussitôt pris en compte ces observations, et a dissout dès 1995 l&#8217;Omnic, et a réintégré la communication dans le budget communal.</p>


<p>Les choses eussent pu s&#8217;arrêter là, mais la note de la Chambre régionale des comptes a été transmise au parquet, comme la loi l&#8217;exige, et le procureur de la République de Nantes a vu dans ce rapport un nom qu&#8217;il connaissait déjà&#160;: Daniel Nedzela, le dirigeant de la SNEP, était déjà dans son collimateur pour une affaire de trafic d&#8217;influence dans laquelle il avait été détenu. Il décide d’engager des poursuites pour favoritisme, visant surtout Daniel Nedzela, bénéficiaire du favoritime, mais ne pouvant laisser de côté Jean-Marc Ayrault, auteur du favoritisme.</p>


<p>Le délit de favoritisme est défini à l&#8217;article 432-14 du Code pénal&#160;:</p>


<p><em>Est puni de deux ans d&#8217;emprisonnement et de 30&#160;000&#160;€ d&#8217;amende le fait par une personne dépositaire de l&#8217;autorité publique ou chargée d&#8217;une mission de service public ou investie d&#8217;un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l&#8217;État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d&#8217;économie mixte d&#8217;intérêt national chargées d&#8217;une mission de service public et des sociétés d&#8217;économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l&#8217;une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d&#8217;accès et l&#8217;égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.</em></p>


<p>On reconnaît là le style élégant du législateur qui aime utiliser 100 mots là où 10 seraient déjà de trop. Pour résumer, le favoritisme sanctionne le fait, pour tout dirigeant public, d&#8217;utiliser ses attributions pour confier à telle personne qu&#8217;il choisit une prestation rémunérée qui aurait dû être attribuée selon les règles égalitaires applicables aux marchés publics.</p>


<p>Là où le juriste se gausse, un peu cruellement certes, c&#8217;est que le délit de favoritisme a été créé par une loi du 8 février 1995, et que Jean-Marc Ayrault, qui était un des rares députés PS de cette législature, a voté (il s&#8217;en vante d&#8217;ailleurs). C&#8217;est à dire qu&#8217;il n&#8217;a pas réalisé en votant ce délit que c&#8217;était là exactement ce qu&#8217;il était en train de faire avec l&#8217;Omnic à Nantes. <em>Und Scheiße.</em></p>


<p>Le procès s&#8217;est tenu en octobre 1997 et a abouti le 19 décembre 1997 à la condamnation de Jean-Marc Ayrault, à 6 mois de prison avec sursis, alors que le parquet n&#8217;en avait requis que 3, et 30.000 francs (4573 euros) d&#8217;amende, j&#8217;ignore les réquisitions du parquet sur l&#8217;amende. Jean-Marc Ayrault n&#8217;a pas fait appel de cette décision, et souligne, à raison, qu&#8217;il n&#8217;y avait pas eu d&#8217;enrichissement personnel, ce qui n&#8217;a aucune importance car le délit de favoritisme n&#8217;exige pas cette circonstance pour être constitué, ni de financement illicite du parti socialiste, ce qui n&#8217;a effectivement pas été mis au jour par l&#8217;enquête.</p>


<p>Et la Loire coula sous le pont de Pirmil.</p>


<h2>La réhabilitation. Point d&#8217;interrogation&#160;?</h2>


<p>Nous voici en 2012, Jean-Marc Ayrault est toujours maire de Nantes, et pressenti pour les hautes fonctions que l&#8217;on sait (en France, la patience est la plus grande vertu en politique).</p>


<p>Si le temps peut faire beaucoup pour votre carrière politique, peut-il faire quelque chose pour votre passé judiciaire&#160;? La réponse est oui, mais un oui réservé, vous allez voir, car je crains que Jean-Marc Ayrault n&#8217;ait vu voter une autre loi qui va lui attirer des soucis.</p>


<p>Le Code pénal prévoit, dans son livre Premier, titre III, chapitre 3, qui est mon chapitre préféré, les règles gouvernant l&#8217;extinction des peines et de l&#8217;effacement des condamnations. L&#8217;extinction s&#8217;oppose à l&#8217;exécution de la peine. Une peine exécutée ne s&#8217;éteint pas&#160;: elle est exécutée. Voici tout ce qui fait qu&#8217;une peine ne sera pas mise à exécution, hormis les moyens insuffisants de la justice, qui ne sont pas une cause légale.</p>


<p>Je les mentionne pour mémoire car elles ne nous concernent pas ici, Jean-Marc Ayrault ayant exécuté sa peine, sauf la dernière cause. Il s&#8217;agit du décès du condamné, efficace mais radical&#160;; la prescription (l&#8217;écoulement d&#8217;un laps de temps à partir du moment où cette peine est devenue définitive&#160;: 20 ans pour un crime sauf crime contre l&#8217;humanité, où la peine est imprescriptible, 5 ans pour un délit, 3 ans pour une contravention), la grâce, <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2006/05/26/352-l-amnistie-de-guy-drut">l&#8217;amnistie</a>, et la réhabilitation.</p>


<p>Arrêtons nous sur la réhabilitation. C&#8217;est une merveilleuse idée, celle que tout homme peut se racheter, même un homme politique, et que le crime ne vous frappe pas de la marque de Caïn&#160;: si vous vous comportez bien pendant un laps de temps (ce qui s&#8217;entend comme ne pas être à nouveau condamné pour un crime ou un délit), variable selon la gravité des faits, vous serez considéré comme un honnête homme, n&#8217;ayant jamais été condamné. Vous allez voir ce qui est arrivé à cet Humanisme magnifique dans cette période névrosée et sécuritaire… La réhabilitation efface, non la peine, comme la grâce, mais la condamnation, comme l&#8217;amnistie, et lève toutes les incapacités et interdictions accompagnant la peine (y compris celle d&#8217;être Premier ministre&#160;?). Elle est ôtée du casier judiciaire, du moins… mais n&#8217;allons pas trop vite. Disons que jusqu&#8217;à une date récente, elle était effacée du casier judiciaire et perdait ainsi toute existence légale.</p>


<p>Il y a deux types de réhabilitations&#160;: de plein droit, c&#8217;est à dire automatique, sans que le condamné n&#8217;ait à faire quoi que ce soit (de fait, il faut qu&#8217;il ne fasse rien), soit judiciaire, c&#8217;est à dire demandée en justice et octroyée, le cas échéant, par un juge.</p>


<p>La réhabilitation de plein droit (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=6EEAC8D92A82D51603101449856104E9.tpdjo17v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006165273&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120513">articles 133-12 et s. du Code pénal</a>) a lieu après un délai variable en fonction de la peine prononcée, qui court à compter du jour de l&#8217;exécution de la peine OU de sa prescription.</p>


<p>Si c&#8217;est une peine d&#8217;amende&#160;: délai de 3 ans.</p>


<p>Si c&#8217;est une peine de prison n&#8217;excédant pas un an&#160;: délai de 5 ans.</p>


<p>Si c&#8217;est une peine n&#8217;excédant pas dix ans, ou plusieurs n&#8217;excédant pas 5 ans cumulé&#160;: délai de 10 ans à compter de la dernière peine.</p>


<p>Au-delà de 10 ans, ou de 5 ans cumulés, la réhabilitation de plein droit de s&#8217;applique plus.</p>


<p>Exemple&#160;: Primus est condamné le 1er janvier 1994 à 3 mois de prison pour vol. Il exécute sa peine, et est libéré le 10 mars 1994. Le délai de 5 ans court à compter de ce jour&#160;: s&#8217;il n&#8217;est pas à nouveau condamné, Primus sera réhabilité le 10 mars 1999. Secundus est condamné le 1er janvier 1994 à 8 mois fermes pour violences, mais il est introuvable. La peine sera prescrite le 1er janvier 1999, et Secundus réhabilité le 1er janvier 2004, s&#8217;il n&#8217;a jamais été condamné à nouveau dans l&#8217;intervalle. Vous voyez l&#8217;avantage à avoir purgé sa peine.</p>


<p>Enfin, depuis 2007, ces délais sont doublés si la condamnation a été prononcée pour des faits commis en récidive. Je m&#8217;arrête un moment sur cette loi, qui n&#8217;a pas lieu de s&#8217;appliquer ici. Voilà typiquement une loi stupide. Pendant deux siècles, la récidive n&#8217;a pas eu d&#8217;impact sur la réhabilitation. La société ne s&#8217;est pas écroulée sous une vague de crime insupportable. Vous, mes lecteurs, êtes des gens honnêtes et éduqués. Et je parie que la plupart d&#8217;entre vous n&#8217;avait jamais entendu parler de la réhabilitation. Ce n&#8217;est donc pas la perspective de devoir attendre si longtemps pour être réhabilité qui vous a retenu jusqu&#8217;à ce jour de basculer dans le crime. Eh bien imaginez ce qu&#8217;il en est pour le délinquant ordinaire, qui n&#8217;a reçu qu&#8217;une instruction minimale. Ils n&#8217;ont pas la moindre idée de ce que c&#8217;est que la réhabilitation. Donc croire qu&#8217;aggraver les conditions de son octroi pourrait avoir le moindre effet dissuasif sur le passage à l&#8217;acte est tellement grotesque que je ne peux même pas soupçonner le législateur de l&#8217;avoir conçu. Cette loi s&#8217;inscrit donc dans cette longue série de lois-balayage, qui fouillent le Code pénal et le Code de procédure pénale à la recherche de toute règle que l&#8217;on pourrait aggraver en cas de récidive, pour pouvoir affirmer l&#8217;air martial que l&#8217;on lutte contre la récidive. Le pire exemple est la loi scélérate du 12 décembre 2005, qui est une caricature. Voilà à quoi se résume depuis des années la lutte contre la délinquance&#160;: changer le Code pénal et espérer que les délinquants passent la licence de droit. Si seulement ces lois ne servaient à rien. Mais c&#8217;est pire&#160;: elles ligotent les juges et les service d&#8217;insertion et de probation, en empêchant de tenter des mesures d&#8217;accompagnement comme la libération conditionnelle à un moment opportun parce que tel délai décidé arbitrairement par le législateur n&#8217;est pas écoulé. Pour lutter contre la récidive, on nuit à la réinsertion. Mesdames, Messieurs&#160;: le législateur. On l&#8217;applaudit bien fort.</p>


<p>La réhabilitation judiciaire (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=EFF7EB50A5C1AAD26BC24A8D2DE09245.tpdjo17v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006151998&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120513">articles 785 et suivants du CPP</a>)  se demande à la chambre de l&#8217;instruction, après l&#8217;écoulement d&#8217;un délai plus court que celui de la réhabilitation légale, (5 ans pour un crime, 3 ans pour un délit, un an pour une contravention, délais considérablement augmentés en cas de récidive) et peut être demandée même pour des peines interdisant la réhabilitation légale (plus de dix ans ou cinq ans cumulé). La cour n&#8217;est jamais tenue de l&#8217;accorder, et il faut vraiment étayer son dossier pour y arriver, surtout si la condamnation est récente. Ne croyez pas qu&#8217;il suffit de la demander pour l&#8217;obtenir. En cas de rejet, un délai d&#8217;attente de deux ans est nécessaire avant de la redemander.</p>


<h2>Le condamné Ayrault a-t-il été réhabilité&#160;?</h2>


<p>À ma connaissance, Jean-Marc Ayrault n&#8217;a pas demandé de réhabilitation judiciaire. Il s&#8217;en prévaudrait, je pense. Donc il reste la réhabilitation légale. La condamnation date du 19 décembre 1997. pas d&#8217;appel, elle est devenue définitive à l&#8217;expiration du délai d&#8217;appel de 10 jours, soit le 29 décembre 1997. Il s&#8217;agit d&#8217;une peine de prison avec sursis. Jean-Marc Ayrault n&#8217;ayant plus jamais été condamné depuis, la peine est réputée non avenue à l&#8217;écoulement du délai d&#8217;épreuve de 5 ans du sursis simple. La peine est donc réputée exécutée à compter du 29 décembre 2002. S&#8217;agissant d&#8217;une peine inférieure à un an, le délai de réhabilitation légale est de 5 ans. La réhabilitation légale a donc eu lieu le 29 décembre 2007. La condamnation est donc effacée.</p>


<h2>Vraiment&#160;?</h2>


<p>Non, pas vraiment. Le législateur, obsédé par la récidive mais pas par les moyens de lutter efficacement contre elle, a modifié dans une de ces lois-balayage les effets de la réhabilitation légale, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000615568&amp;dateTexte=&amp;categorieLien=id">la loi du 5 mars 2007</a>. Elle les a en fait limités. La condamnation n&#8217;est plus effacée du bulletin n°1 du casier judiciaire, le plus complet, accessible à la Justice, seulement des n°2 (moins complet, accessible à l&#8217;administration) et n°3 (encore moins complet, celui que vous pouvez demander) et peut servir de premier terme à la récidive. Cette loi s&#8217;applique à toutes les condamnations non encore réhabilitées le jour de son entrée en vigueur (le 8 mars 2007). Donc à celle de Jean-Marc Ayrault. Pour obtenir les effets complets, c&#8217;est à dire l&#8217;effacement du bulletin n°1 du casier judiciaire, il faut le demander à la chambre de l&#8217;instruction selon les formes prévues pour la réhabilitation judiciaire&#160;: <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=EFF7EB50A5C1AAD26BC24A8D2DE09245.tpdjo17v_1?idArticle=LEGIARTI000006578387&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120513">article 798-1 du CPP</a>, introduit par la loi du 5 mars 2007. Ce qu&#8217;à ma connaissance, Monsieur Ayrault n&#8217;a pas fait.</p>


<p>Les amis de celui-ci pourront invoquer <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=A7273B65CFFC5E7027347A32D9071A5F.tpdjo17v_1?idArticle=LEGIARTI000006417520&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120513">l&#8217;article 133-11 du Code pénal</a>, censé s&#8217;appliquer toujours à la réhabilitation, puisque <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=A7273B65CFFC5E7027347A32D9071A5F.tpdjo17v_1?idArticle=LEGIARTI000006417530&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120513">l&#8217;article 133-16</a> y renvoie expressément. Cet article dispose que&#160;:</p>


<blockquote><p>Il est interdit à toute personne qui, dans l&#8217;exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d&#8217;interdictions, déchéances et incapacités effacées par l&#8217;amnistie, d&#8217;en rappeler l&#8217;existence sous quelque forme que ce soit ou d&#8217;en laisser subsister la mention dans un document quelconque. Toutefois, les minutes des jugements, arrêts et décisions échappent à cette interdiction. En outre, l&#8217;amnistie ne met pas obstacle à l&#8217;exécution de la publication ordonnée à titre de réparation.</p></blockquote>


<p>Cependant, la doctrine<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/05/13/Jean-Marc-Ayrault-est-il-un-repris-de-justice#pnote-1795-1" id="rev-pnote-1795-1">1</a>]</sup> estime que cet article est devenu caduc depuis la loi du 5 mars 2007, le maintien de la mention au bulletin n°1 étant incompatible avec l&#8217;interdiction de la mentionner, d&#8217;autant qu&#8217;elle peut servir de premier terme à la récidive.</p>


<p>En conclusion, puisqu&#8217;il n&#8217;est de bon billet qui ne se termine, Jean-Marc Ayrault est certes réhabilité, mais a quand même une mention au casier judiciaire, et il doit tant sa condamnation que sa fausse réhabilitation à deux lois qui ont été votées sous ses yeux. La loi est une fille ingrate avec ses géniteurs. La droite est tout à fait fondée à en rappeler l&#8217;existence pour mettre le président élu face à ses contradictions, et ce même si ses motivations ne sont pas uniquement celles d&#8217;une application rigoureusement orthodoxe de la loi. C&#8217;est de bonne guerre.</p>


<p>À nous de juger, en citoyens oubliant un instant leurs préférences politiques, si le fait d&#8217;avoir, il y a 15 ans, mal attribué la fabrication du bulletin municipal de Nantes, et d&#8217;avoir réparé cette faute dès qu&#8217;elle lui a été signalée, soit avant même l&#8217;ouverture des poursuites pénales et deux ans avant d&#8217;être sanctionné pour cela, rend inapte à vie à la fonction de Premier ministre.</p>


<p>Cette question, qui n&#8217;a rien de juridique, échappe à la compétence de ce blog. Je la confie à votre conscience.</p>

<hr />

<p><strong>Mise à jour au 14 mai 2012</strong></p>


<p>Je dois ici rectifier la conclusion de mon billet, car un point m&#8217;avait échappé, on ne remonte jamais assez ses sources.</p>


<p>Les règles sur la réhabilitation ont été modifiés par la loi <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=BD00A10E8E1A22E50D1E3CFAB93D3140.tpdjo08v_1?cidTexte=JORFTEXT000000615568&amp;categorieLien=id">n°2007-297 du 5 mars 2007</a> relative à la prévention de la délinquance, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=BD00A10E8E1A22E50D1E3CFAB93D3140.tpdjo08v_1?cidTexte=JORFTEXT000000615568&amp;categorieLien=id#JORFARTI000002446691">article 43</a>.</p>


<p>Or cet article est essentiellement modificatif, c&#8217;est-à-dire qu&#8217;il modifie les codes pénal et de procédure pénale. De là vient mon erreur&#160;: je me suis contenté de consulter ces codes où les modifications avaient été portées.</p>


<p>Mais il restait un bout de l&#8217;article 43 qui n&#8217;a pas été codifié, le III, et c&#8217;est celui qui change tout&#160;:</p>


<blockquote><p>Les dispositions du présent article entrent en vigueur un an après la date de publication de la présente loi. Elles sont alors immédiatement applicables aux condamnations figurant toujours au casier judiciaire, quelle que soit la date de commission de l&#8217;infraction&#160;; toutefois, le doublement des délais de réhabilitation en cas de récidive n&#8217;est applicable que pour des faits commis postérieurement à la date de publication de la présente loi.</p></blockquote>


<p>La loi n°2007-597 a été publiée au <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichJO.do?idJO=JORFCONT000000002612">JO du 7 mars 2007</a>, l&#8217;article 43 est donc entré en vigueur le 7 mars 2008.</p>


<p>Or comme on l&#8217;a vu, la condamnation de Jean-Marc Ayrault date du 19 décembre 1997. Définitive le 29 décembre 1997, ou le 19 février 1998 si on tient compte du droit d&#8217;appel de deux mois du procureur général qui a depuis disparu. Prenons cette dernière date. La peine est exécutée le 19 février 2003. Le délai de réhabilitation légale commence à courir. Il est de 5 ans. La réhabilitation a donc eu lieu le 19 février 2008, soit trois semaines avant l&#8217;entrée en vigueur de la loi nouvelle. Pfiou.</p>


<p>Et là, on réalise combien, malgré la sévérité de la peine, Jean-Marc Ayrault a eu le nez creux de ne pas faire appel, car cela aurait repoussé la date de condamnation définitive et lui aurait immanquablement fait perdre le bénéfice de la loi ancienne.</p>


<p>Donc non seulement Jean-Marc Ayrault peut se vanter d&#8217;avoir un casier judiciaire entièrement vierge, non seulement il est interdit à toute personne qui, dans l&#8217;exercice de ses fonctions, a connaissance de cette condamnation d&#8217;en rappeler l&#8217;existence, mais en plus il fait des choix procéduraux cruciaux 10 ans à l&#8217;avance.</p>


<p>Je pense à présent qu&#8217;un homme ayant une telle vision fera un excellent Premier ministre. S&#8217;il veut me donner les numéros du Loto, même de dans dix ans, je suis preneur.</p>


<p>PS&#160;: Mes amis complotistes, qui ne croient pas aux coïncidences, vont sûrement s&#8217;en donner à cœur joie, alors anticipons. <a href="http://www.senat.fr/leg/pjl05-433.html">Le projet de loi initial</a>, déposé par le Gouvernement Villepin, contenait déjà cette modification (article 26 du projet de loi). La date d&#8217;entrée en vigueur prévue était de 6 mois après la publication, ce qui aurait empêché la réhabilitation d&#8217;Ayrault. <a href="http://www.senat.fr/leg/tas05-134.html">Le Sénat n&#8217;a pas modifié cette entrée en vigueur</a>. C&#8217;est l&#8217;Assemblée qui a repoussé à un an, par un <a href="http://www.assemblee-nationale.fr/12/amendements/3338/333800272.asp">amendement n°272</a> de M. Houillon, rapporteur et député UMP. Je ne pense pas que l&#8217;UMP ait tenu à faire un quelconque cadeau à M. Ayrault en adoptant cette modification, qui, <a href="http://www.assemblee-nationale.fr/12/cri/2006-2007/20070075.asp#P457_80399">des mots même</a> du Garde des Sceaux de l&#8217;époque&#160;: Cet amendement &#8220;répare un oubli du texte. Non seulement le Gouvernement y est favorable, mais, en plus, il exprime sa gratitude&#8221;.</p>
<div class="footnotes"><h4>Note</h4>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/05/13/Jean-Marc-Ayrault-est-il-un-repris-de-justice#rev-pnote-1795-1" id="pnote-1795-1">1</a>] p. ex., Martine Herzog-Evans, Rép. Dalloz, v° Réhabilitation, n°57 sq.</p></div>


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title: Bonne journée de l'Europe
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    <p>Aujourd&#8217;hui, 9 mai, est la journée de l&#8217;Europe, en souvenir de la déclaration de Robert Schuman qui fut l&#8217;étincelle de concupiscence qui entraîna la conception de l&#8217;Europe (après une <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Communaut%C3%A9_europ%C3%A9enne_de_d%C3%A9fense">fausse couche</a> en 1954).</p>


<p>Alors comme il est désormais de tradition, des paroles de sagesse et de la musique pour fêter cette belle Europe dont on a plus que jamais besoin.</p>


<blockquote><p>La paix mondiale ne saurait être sauvegardée sans des efforts créateurs à la mesure des dangers qui la menacent.</p></blockquote>


<blockquote><p>La contribution qu&#8217;une Europe organisée et vivante peut apporter à la civilisation est indispensable au maintien des relations pacifiques. En se faisant depuis plus de vingt ans le champion d&#8217;une Europe unie, la France a toujours eu pour objet essentiel de servir la paix. L&#8217;Europe n&#8217;a pas été faite, nous avons eu la guerre.</p></blockquote>


<blockquote><p>L&#8217;Europe ne se fera pas d&#8217;un coup, ni dans une construction d&#8217;ensemble&#160;: elle se fera par des réalisations concrètes créant d&#8217;abord une solidarité de fait. Le rassemblement des nations européennes exige que l&#8217;opposition séculaire de la France et de l&#8217;Allemagne soit éliminée. L&#8217;action entreprise doit toucher au premier chef la France et l&#8217;Allemagne.</p></blockquote>


<p>Robert Schuman, 9 mai 1950</p>


<p><a href="http://europa.eu/abc/symbols/9-may/decl_fr.htm">Texte intégral de la déclaration Schuman</a>.</p>

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<p>9e symphonie de Beethoven, BBC Philarmonic Orchestra, direction&#160;: Gianandrea Noseda.</p>


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title: L'abrogation du délit de harcèlement sexuel
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    <p>Par une décision très remarquée, le Conseil constitutionnel, statuant sur une Question Prioritaire de Constitutionnalité, a déclaré  contraire à la Constitution, et par voie de conséquence abrogé, le délit de harcèlement sexuel.</p>
<p>Cette décision provoque l’ire d’associations féministes. Je les comprends, car quand bien même cette abrogation, vous allez le voir, est bien fondée, les conséquences sont terribles pour les victimes de faits de cette nature, qui sont dans leur écrasante majorité des femmes. En fait, nous sommes ici dans un cas d’école de malfaçon législative pavé de bonnes intentions envers les victimes. Et comme le vice est la chose au monde la mieux partagée, cette malfaçon est entièrement imputable à la gauche, ce dont nous avions perdu l’habitude depuis 10 ans (même si l’équité impose de dire que l’opposition d’alors et la majorité de depuis aurait pu détecter et corriger le problème).</p>
<h2>Parlons sexe</h2>
<p>C’est en effet un sujet intarissable et qui peut être abordé sans risque un dimanche électoral.</p>
<p>Le délit de harcèlement sexuel, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=24B38F370600B29A3A10A8DE6AB96680.tpdjo11v_2?idArticle=LEGIARTI000021796942&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120505">article 222-33 du Code pénal</a>, a été créé par une loi du 26 juillet 1992, et quelle loi puisque c’est elle qui instituait un nouveau Code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994. Majorité de gauche donc (Pierre Beregovoy premier ministre) mais issu d’un consensus bipartisan indispensable à la réussite de ce projet.</p>
<p>À cette époque, le délit est défini ainsi&#160;:</p>
<blockquote><p>Le fait de harceler autrui en usant d’ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions.</p>
</blockquote>
<p>Le juriste aime la précision et le pénaliste en raffole. Un texte définissant un délit doit être clair et précis pour que nul n’ait de doute si telle action est légale et si telle ne l’est point.</p>
<p>Le terme “harceler” ne revêt pas une telle précision. La loi de 1992 y a pourvu en ajoutant que ce harcèlement est constitué (1) par des ordres, des menaces ou des contraintes (2) dans le but d’obtenir des faveurs sexuelles (3) par une personne abusant de son autorité. Le délit était constitué pour peu que ces trois éléments fussent prouver&#160;: la pression, le but, l’abus d’autorité.</p>
<p>Quatre ans plus tard, le législateur jugea bon d’y revenir, sous la pression d’associations défendant les droits des femmes, car de nombreuses plaintes avaient fini en relaxe ou en non lieu, à l’occasion de la <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000556901&amp;fastPos=1&amp;fastReqId=874326880&amp;categorieLien=id&amp;navigator=naturetextenavigator&amp;modifier=LOI&amp;fastPos=1&amp;fastReqId=874326880&amp;oldAction=rechTexte">loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs</a>, loi votée par la gauche qui instaura le fichier des empreintes génétiques, le suivi socio-judiciaire, et fit des infractions sexuelles une catégorie à part relevant d’une procédure exorbitante du droit commun. Deux ans plus tard, l’affaire d’Outreau pouvait commencer.</p>
<p>L’article 11 de cette loi du 17 juin 1998 (Lionel Jospin premier ministre) a élargi la définition du délit de harcèlement sexuel pour englober des hypothèses non couvertes par le texte originel. La définition devenait alors (je graisse le passage modifié)</p>
<blockquote><p>Le fait de harceler autrui <strong>en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves</strong>, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions.</p>
</blockquote>
<p>L’introduction des gérondifs ne change pas grand chose hormis alourdir inutilement le texte&#160;; le changement est que désormais des pressions graves constituent également le délit.</p>
<p>Les victimes ne sont jamais contentes, et cette extension ne satisfit point les associations parlant en leur nom&#160;: il y avait encore des plaintes qui n’aboutissaient pas à la condamnation.</p>
<p>À l’occasion du vote de la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale (art. 179), l’article 222-33 fut modifié, et le législateur ne fit pas dans la finesse. Il supprima des mots sans en ajouter un seul. Voici le nouvel article 222-33, encore en vigueur au jour de la décision du Conseil constitutionnel. Je barre les mots supprimés.</p>
<blockquote><p>Le fait de harceler autrui <del>en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves</del>, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, <del>par une personne abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions</del>.</p>
</blockquote>
<p><em>Exeunt</em> les conditions d’abus d’autorité et de forme des pressions. Harceler dans le but d’obtenir des faveur sexuel vous expose à 1 an de prison. Autant dire que les boîtes de nuit devinrent aussitôt des hauts lieux de la délinquance sexuelle organisée.</p>
<p>La jurisprudence de l’époque traduit l’embarras du juge face à ce texte. Sa définition tellement large crée des conflits avec d’autres qualifications, et le taux de cassations prononcées sur ce délit (sur un échantillon certes très faible) est révélateur.</p>
<p>Ainsi, dans un <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&amp;idTexte=JURITEXT000007069892&amp;fastReqId=1942201182&amp;fastPos=1">arrêt du 10 novembre 2004</a>, la Cour de cassation a annulé un arrêt condamnant un enseignant pour harcèlement sexuel sur un élève en relevant que celui-là ayant embrassé longuement celle-ci, les faits constituaient plutôt le délit d’atteinte sexuelle, plus sévèrement réprimé.</p>
<p>Dans un récent <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&amp;idTexte=JURITEXT000024701795&amp;fastReqId=2039009024&amp;fastPos=1">arrêt du 6 décembre 2011</a>, elle annule un arrêt ayant relaxé un employeur poursuivi pour harcèlement sexuel et relaxé en appel car il n’était pas prouvé selon la cour d&#8217;appel que le comportement de l’employeur ait dégradé les conditions de travail. La Cour sanctionne car pour elle, la simple <em>possibilité</em> que les conditions de travail se dégradent suffit à constituer le délit.</p>
<p>En outre, le harcèlement sexuel étant aussi interdit par le Code du travail, la chambre sociale a aussi eu son mot à dire, et elle a eu l’occasion dans un arrêt du 19 octobre 2011 de casser un arrêt de cour d’appel ayant refusé de sanctionner un employeur pour un comportement déplacé mais relevant selon la cour d’appel de la vie privée, les messages salaces étant envoyés en dehors des heures de travail. La Cour de cassation annule, disant que la relation de travail existante suffit à constituer le harcèlement prohibé.</p>
<p>Cela traduit une vraie réticence des juges du fond à donner à ce texte toute sa (très) large portée.</p>
<p>Vous voyez l’évolution&#160;: le législateur voulut protéger le plus possible les victimes de harcèlement sexuel, qui est une réalité. Et pour ce faire, il élargit la sphère du délit, l’élargit, l’élargit, l’élargit…</p>
<h2>Et boum</h2>
<p>Gérard Ducray est un élu de la région lyonnaise dont le comportement à l’égard d’une collaboratrice a paru excéder les limites de la convenance à celle-ci. Elle a donc porté plainte pour harcèlement sexuel. Condamné en appel (j’ignore ce que le tribunal avait décidé), il forme un pourvoi en cassation et à cette occasion soulève la contrariété du délit de harcèlement sexuel à la Constitution car trop vague selon lui.</p>
<p>Et le Conseil constitutionnel va lui donner raison dans sa décision <a href="http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2012/2012-240-qpc/decision-n-2012-240-qpc-du-04-mai-2012.105618.html">2012-240 QPC du 4 mai 2012</a>.</p>
<p>La décision est courte&#160;: après avoir rappelé l’évolution de la définition du délit et notamment sa dernière mouture de 2002, le Conseil en déduit</p>
<blockquote><p>Qu’il résulte de ce qui précède que l’article 222-33 du code pénal permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l’infraction soient suffisamment définis&#160;; qu’ainsi, ces dispositions méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines et doivent être déclarées contraires à la Constitution.</p>
</blockquote>
<p>C’est à dire&#160;: ce délit n’est pas suffisamment défini depuis la loi de 2002&#160;; pas de définition précise, pas de délit. L’article 222-33 est abrogé.</p>
<h2>Et maintenant, que se passe-t-il&#160;?</h2>
<p>Dans un premier temps, le délit étant abrogé, toutes les procédures pénales en cours aboutiront à une décision mettant hors de cause la personne soupçonnée dans tous les cas où le harcèlement n’est pas lié à une relation de travail (je vous explique pourquoi tout à l’heure)&#160;: les enquêtes préliminaires en cours seront classées sans suite, les instructions aboutiront à un non lieu, et les décisions non définitivement jugées seront obligatoirement de relaxe, pour disparition de l’élément légal de l’infraction. Cette conséquence est à la fois inéluctable et irrémédiable.</p>
<p>Le délit de harcèlement sexuel sera rétabli, c’est certain. Les faits de harcèlement sexuel commis à compter de l’entrée en vigueur de ce nouveau texte pourront être poursuivis, mais en aucun cas les faits commis antérieurement, y compris ceux à l’époque où l’article 222-33 était en vigueur. C’est là une règle fondamentale d’application rétroactive de la loi pénale plus douce, or l’abrogation d’un délit est une loi pénale plus douce (peu importe qu’une décision QPC n’est pas à proprement parler une loi&#160;: de par la loi, elle abroge un texte pénal, cela revient au même).</p>
<p>Les personnes s’estimant victimes d’un tel comportement ne sont cependant pas totalement démunies.</p>
<p>Tout d’abord, le Code du travail interdit toujours le harcèlement sexuel dans le cadre du travail&#160;; harcèlement qui est défini à <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=0851A8DC8710B134D3E33FFD6A5247EF.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000006900818&amp;cidTexte=LEGITEXT000006072050&amp;dateTexte=20120505">l’article L.1152-1</a> et L.1153-1, et pénalement réprimé par l’article L.1155-2. Cette disposition n’est pas directement concernée par la décision du 4 mai. Actuellement, toutes les plaintes pour harcèlement visaient l’article 222-33 du Code pénal, tellement large qu’il englobait toutes les situations. Mais celles concernant une relation de travail peuvent être requalifiées en harcèlement sexuel au travail, et les poursuites pourront continuer. Cela s’entend uniquement des relations de travail de droit privé, entre collègues ou salarié et employeur&#160;: CDD, CDI, contrat d’apprentissage, contrat de stage, mais pas les relations de travail dans une administration ou à l’égard de clients de l’entreprise, qui ne sont pas partie au contrat de travail.</p>
<p>Ensuite, le harcèlement sexuel reste une faute civile de droit commun, pouvant engager la responsabilité civile du harceleur. La plainte pénale présente un intérêt certain pour la victime, car la société manifeste aussi sa réprobation de l’acte par la bouche du ministère public à l’audience et surtout elle ouvre la possibilité de saisir un juge d’instruction qui pourra user de ses pouvoirs d’investigation pour établir les faits, alors que dans un procès civil, la charge de la preuve pèse sur le demandeur seul et ce fardeau est souvent écrasant. Un harcèlement sexuel est par nature très difficile à prouver car le harceleur préfère agir en tête à tête, sans témoins gênants, non pas qu’il ait nécessairement conscience de mal agir mais il préfère un peu d’intimité pour faire la roue devant l’objet de ses assiduités. Donc la voie civile, si elle reste ouverte, reste dans les faits assez illusoire.</p>
<h2>L’affaire dans l’affaire</h2>
<p>Cette décision risque de faire encore un peu plus de bruit qu’elle n’en fait déjà, car un joli lièvre a été levé par Serge Slama.</p>
<p>Gérard Ducray est un élu lyonnais, je l’ai précisé au début. Sa carrière politique n’est pas récente, puisque déjà <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?numJO=0&amp;dateJO=19740609&amp;numTexte=&amp;pageDebut=06179&amp;pageFin=">le 8 juin 1974</a>, il était nommé Secrétaire d’État aux transports dans le Gouvernement Chirac 1. Le premier ministre d’alors est Jacques Chirac, membre de droit du Conseil constitutionnel en sa qualité d’ancien président de la République. Le président de la République d’alors est Valéry Giscard d’Estaing, est en cette qualité également membre de droit du Conseil constitutionnel. Mais tout va bien de ce côté, puisque les deux n’ont pas siégé dans cette affaire.</p>
<p>Ce qui n’est pas le cas de <a href="http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/les-membres-du-conseil/liste-des-membres/jacques-barrot.48026.html">Jacques Barrot, membre du Conseil constitutionnel depuis le 25 novembre 2010, nommé par Bernard Accoyer, président de l’Assemblée nationale</a>. Il a siégé, puisque son nom apparaît parmi les signataires de la <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/05/05/www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2012/2012240qpc.htm">décision</a>. Or si vous reprenez le décret du 8 juin 1974, vous constaterez que 3 lignes sous le nom de Jacques Barrot se trouve celui de… Gérard Ducray, Secrétaire d’État au tourisme. Oups.</p>
<p>Jacques Barrot aurait dû se déporter, s’agissant d’une affaire concernant un de ses anciens co-secrétaires d’État. le fait qu’il ait statué dans une décision lui donnant raison et le mettant à l’abri des poursuites pénales dans lesquelles il avait pourtant été condamné pose un sérieux problème d’impartialité du Conseil.</p>
<p>Cela ne peut avoir de conséquence sur la décision du 4 mai, qui est irrévocable car non susceptible de recours et a une autorité absolue.</p>
<p>Mais M. Barrot a quelques explications à fournir sur ce point, qui met également en lumière le vrai problème que pose la longévité incroyable des carrières politiques en France (cela fait 38 ans que ces 4 personnes évoluent dans les sphères du pouvoir) et de la consanguinité qui en résulte, d’autant plus que le même Jacques Barrot était député de la Haute Loire dans l’Assemblée qui a voté la loi du 17 janvier 2002 qui a rendu inconstitutionnelle le délit de harcèlement sexuel, mais certes dans l’opposition et probablement absent lors du vote.</p>
<p>Comme quoi l’absentéisme parlementaire a du bon&#160;: on en vient à regretter qu’il n’y ait pas eu d’absentéisme au Conseil constitutionnel.</p>


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title: Légitime défense du droit
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    <p>À titre de prolégomènes, deux mots. Je ne suis pas dupe. Je sais que la proposition que le candidat sortant a sorti de son chapeau relève de ce qu&#8217;Authueil appelle avec toute la poésie sont il est capable <a href="http://authueil.org/?2012/04/26/1984-la-periode-du-rut-electoral">le rut électoral</a>, pendant laquelle le spectaculaire l&#8217;emporte sur le réalisme en piétinant la sincérité.</p>


<p>Cette proposition, démagogique, pur exemple du &#8220;un fait divers, une loi&#8221;, rejoindra sur le tas de fumier des promesses et annonces stupides en décomposition la suppression du juge d&#8217;instruction, l&#8217;interdiction des apéros Facebook, et tant d&#8217;autres.</p>


<p>Il ne s&#8217;agit pas ici de critiquer un projet qui n&#8217;en est pas un, mais de faire une mise au point sur l&#8217;état actuel du droit, car tous ceux qui annoncent vouloir le changer ont un point en commun&#160;: leur ignorance de celui-ci, et de voir que cette annonce aboutirait à un résultat au pire pernicieux, et qui ne changerait rien à ce qu&#8217;il prétend régler.</p>


<h2>Un fait divers, une loi - phase 1&#160;: le fait divers.</h2>


<p>Samedi soir à Noisy-le-Sec (Seine-Saint-Denis), le commissariat reçoit un appel anonyme indiquant la présence d&#8217;un homme recherché depuis son évasion le 25 juin 2010 du centre de détention de Chateaudun, qu&#8217;il n&#8217;avait pas réintégré après une permission de sortie. dans un bar du centre ville. À l&#8217;arrivée de l&#8217;équipe dépêchée sur place, nous dit l&#8217;AFP, le suspect s&#8217;est enfui, poursuivi par trois fonctionnaires qui l&#8217;ont vu se débarrasser d&#8217;un objet qu&#8217;ils ont pris pour une grenade. Pendant ce temps, le quatrième policier au volant du véhicule a contourné les lieux pour le prendre à revers. Selon ses déclarations, le suspect l&#8217;aurait visé en tendant son bras armé vers lui. Le gardien de la paix a alors tiré à quatre reprises sur lui.</p>


<p>Mortellement blessé, l&#8217;homme est décédé rapidement. L&#8217;autopsie a révélé qu&#8217;il avait succombé à un projectile tiré dans la région dorso-lombaire, ce qui a provoqué une hémorragie interne abdominale consécutive à la section de l&#8217;artère rénale droite et à une plaie transfixiante du lobe droit du foie.</p>


<p>Comme toujours quand un homme est tué par la police, une enquête est diligentée par l&#8217;Inspection Générale des Services (IGS). Et ce même quand le décédé est connu de la justice, son casier judiciaire portant mention de onze condamnations notamment pour vol à main armée, et qu&#8217;il était bien porteur d&#8217;une arme approvisionnée dont il n&#8217;a pas fait usage (aucune cartouche percutée).</p>


<p>Et l&#8217;enquête va rapidement révéler des bizarreries. Notamment l&#8217;autopsie qui va établir que la balle mortelle serait entrée horizontalement dans le dos de la victime, ce qui est incompatible avec la position d&#8217;un homme qui vise (la défense réplique que ce n&#8217;est pas une balle mais un fragment de balle qui aurait ricoché sur un mur et serait entrée perpendiculairement dans un homme de profil). Un témoin va confirmer que lors du tir, l&#8217;homme courait en s&#8217;éloignant et tournait ainsi le dos au policier. Deux éléments qui contredisent la version du policier.</p>


<p>Face à cela, le parquet a décidé d&#8217;ouvrir une instruction pour tirer les choses au clair, et comme il faut une qualification juridique, pour homicide volontaire (car il y a eu homicide, et par un geste volontaire, le fait que 4 coups aient été tirés pouvant révéler une intention homicide). Le juge d&#8217;instruction chargé de l&#8217;enquête a pris connaissance du dossier et a constaté que l&#8217;identité du gardien de la paix ayant ouvert le feu est parfaitement connue, et qu&#8217;il existe contre lui des indices graves ou concordant rendant vraisemblable qu&#8217;il ait pu commettre les faits objets de l&#8217;instruction. La loi imposait qu&#8217;il devînt partie à l&#8217;instruction, pour pouvoir bénéficier des droits de la défense&#160;: assistance d&#8217;un avocat, accès au dossier, droit de demander des actes d&#8217;enquête, etc.</p>


<p>Le juge d&#8217;instruction se voyait réduit à un choix à deux branches&#160;: soit la mise en examen soit le statut de témoin assisté. Sachant que le parquet demandait la mise en examen qui seule permettait de prononcer des mesures coercitives comme une détention provisoire (que nul n&#8217;a demandée en l&#8217;espèce) ou un contrôle judiciaire (sorte de liberté surveillée).</p>


<p>Le juge d&#8217;instruction a opté pour la première branche, a mis en examen le policier, et l&#8217;a placé sous contrôle judiciaire avec notamment interdiction d&#8217;exercice de son activité professionnelle. Je précise qu&#8217;un fonctionnaire interdit d&#8217;exercer n&#8217;est pas suspendu et touche néanmoins son traitement (je ne sais si entier ou réduit&#160;?)</p>


<p>Cette décision a provoqué l&#8217;ire des policiers qui ont manifesté spontanément autour du tribunal de Bobigny, puis sur les champs-Elysées, en tenue et en utilisant les véhicules de service, avant d&#8217;être reçu par le ministre de l&#8217;intérieur. Relevons que ce faisant, les policiers ont commis deux délits pénaux, l&#8217;organisation de manifestation non déclarée (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=EA49D3347747C9E133F0EF68391FF723.tpdjo04v_2?idArticle=LEGIARTI000006418472&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20100520">article 431-9 du Code pénal</a>) et manifester étant porteur d&#8217;une arme (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=EA49D3347747C9E133F0EF68391FF723.tpdjo04v_2?idArticle=LEGIARTI000006418474&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20100520&amp;categorieLien=id">article 431-10 du Code pénal</a>) ce qui leur fait à tous encourir trois ans de prison et la révocation, et que la légitime défense ne peut pas couvrir.</p>


<p>Sautant sur l&#8217;occasion, qui comme on le sait fait le larron, le président-candidat à la présidence a annoncé vouloir une présomption de légitime défense en faveur des policiers, risquant au passage une coupure de son abonnement internet par la HADOPI pour <a href="http://www.franceinfo.fr/justice/la-presomption-de-legitime-defense-pour-les-policiers-une-idee-du-fn-repris-598321-2012-04-26">piratage de programme du Front national</a>.</p>


<h2>Un fait divers, une loi - phase 2&#160;: la loi</h2>


<p>L&#8217;annonce a été faite sans préciser les contours de cette présomption ni sa définition, ce genre de détails étant bien trop barbants pour les citoyens français. Mais j&#8217;aime bien barber les citoyens français, et même les citoyennes, pourtant à l&#8217;abri de cet attribut.</p>


<p>Rappelons brièvement ce qu&#8217;est la légitime défense et voyons les cas et effets des présomptions de légitime défense existantes, car il y en a deux.</p>


<p>La légitime défense est définie à <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=BE25EBEBEAC07653FAA1873C78C33F60.tpdjo03v_3?idArticle=LEGIARTI000006417218&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120427">l&#8217;article 122-5 du Code pénal</a>, qui distingue deux cas&#160;: la légitime défense face aux atteintes aux personnes et la légitime défense face aux atteintes aux biens. La définition est identique dans les deux cas, mais la légitime défense face aux atteintes aux biens n&#8217;excuse pas l&#8217;homicide volontaire.</p>


<p><em>N&#8217;est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d&#8217;elle-même ou d&#8217;autrui, sauf s&#8217;il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l&#8217;atteinte.</em></p>


<p><em>N&#8217;est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l&#8217;exécution d&#8217;un crime ou d&#8217;un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu&#8217;un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l&#8217;infraction.</em></p>


<p>Pour résumer, il y a légitime défense si l&#8217;acte de défense est (1) immédiat (pas de légitime défense si vous rentrez chez vous chercher votre arme et revenez sur les lieux abattre celui qui vous a agressé), (2) nécessaire (l&#8217;acte doit viser à repousser l&#8217;agression et y mettre fin&#160;; dès que l&#8217;agression cesse, la légitime défense cesse, un acharnement au-delà vous rend coupable), (3) proportionné (vous ne pouvez abattre à la chevrotine celui qui vous a mis une claque), et (4) être opposé à une agression illicite (pas de légitime défense face à un policier usant de la force pour s&#8217;assurer de votre personne). Notez que la légitime défense ne concerne pas que la victime de l&#8217;agression&#160;: celui qui porte secours à la victime est aussi en légitime défense (la loi dit bien <em>légitime défense de soi-même ou d&#8217;autrui</em>).</p>


<p>L&#8217;agression doit être réelle ou à tout le moins vraisemblable&#160;: des indices objectifs devait permettre à celui qui s&#8217;est défendu d&#8217;estimer qu&#8217;une agression était en cours. Il n&#8217;y a pas de légitime défense contre une agression imaginaire ou invraisemblable (cas d&#8217;un époux ayant frappé son épouse de coups de couteau au visage invoquant la légitime défense car il se sentait menacé par l&#8217;entourage de son épouse&#160;: non, a dit la cour d&#8217;appel de Colmar le 6 décembre 1983).</p>


<p>S&#8217;agissant de ce qu&#8217;en droit on appelle une <em>exception</em> c&#8217;est à dire un moyen de défense, la charge de la preuve pèse sur celui qui invoque la légitime défense à son profit. Ce n&#8217;est pas au parquet de prouver qu&#8217;il n&#8217;y a pas eu de légitime défense. Sauf dans deux cas&#160;: les présomptions de légitime défense. On les trouve à <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=BE25EBEBEAC07653FAA1873C78C33F60.tpdjo03v_3?idArticle=LEGIARTI000006417219&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120427&amp;categorieLien=id">l&#8217;article 122-6 du Code pénal</a>&#160;:</p>


<p><em>Est présumé avoir agi en état de légitime défense celui qui accomplit l&#8217;acte&#160;:</em></p>


<p><em>1° Pour repousser, de nuit, l&#8217;entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité&#160;;</em></p>


<p><em>2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence.</em></p>


<p>Quand de telles circonstances sont établies, la personne qui a commis un acte violent contre celle qui pénétrait de nuit dans un lieu habité ou qui se défendait contre un vol avec violence est présumée avoir agi en légitime défense. Au parquet ou à la victime de prouver que les conditions de l&#8217;article 122-5 n&#8217;étaient pas remplies (la plupart du temps, le débat portera sur le caractère proportionné de la riposte). Relevons que ces présomptions s&#8217;appliquent aussi aux policiers&#160;: un policier qui repousse un vol avec violence dont un tiers est victime ou qui intervient sur un cambriolage en cours de nuit est présumé en légitime défense.</p>


<p>Voilà où le bât blesse dans cette affaire. Comme vous le voyez, les présomptions de légitime défense reposent sur les <strong>circonstances</strong> des faits&#160;: on est de nuit et on défend un lieu d&#8217;habitation, ou on repousse un vol avec violences. Les présomptions de légitime défense ne reposent pas sur la <strong>qualité</strong> de la personne auteur des faits. La proposition lancée par le candidat vise à créer un tel cas. Ce ne sont pas les circonstances qui importent, mais le fait que l&#8217;auteur des faits est policier qui fait présumer la légitime défense. Premier problème, qui pourrait lui assurer un sort funeste devant le Conseil constitutionnel&#160;: il y a atteinte à l&#8217;égalité. Un policier est un citoyen comme un autre, mais avec un flingue&#160;; il n&#8217;y a aucune raison de lui accorder des privilèges, au sens étymologique de loi privée, c&#8217;est-à-dire des dérogations au droit commun en sa faveur, les derniers ayant été aboli une belle nuit d&#8217;août 1789. Et n&#8217;en déplaise aux manifestants en voiture à gyrophare et deux-tons, il n&#8217;y a rien de choquant de demander à un policier qui a fait usage de la force d&#8217;en justifier. Instaurer une présomption générale de légitime défense rendra très difficile à établir des violences policières illégitimes (qui j&#8217;insiste sur ce point sont très rares, ce qui ne les rend pas moins inacceptables pour autant), ce qui est déjà assez difficile comme ça.</p>


<p>Il y aurait en outre un paradoxe à faire de la qualité de policier (la loi dit dépositaire de l&#8217;autorité publique) une circonstance aggravante des violences volontaires et les présumer légitimes&#160;; mais je sais que la cohérence législative n&#8217;a jamais été un souci du législateur.</p>


<p>Là où on verra que cette proposition est stupide, c&#8217;est qu&#8217;eût-elle été votée antérieurement aux faits de Noisy-le-Sec, elle n&#8217;eût point fait obstacle à la mise en examen du policier concerné. La mise en examen est une notification officielle de charges ouvrant les droits de la défense. L&#8217;existence d&#8217;une présomption de légitime défense ne fait absolument pas obstacle aux poursuites (ni même à un placement  sous contrôle judiciaire voire en détention)  et ne change strictement rien à la procédure&#160;: c&#8217;est à la fin du processus, au stade de l&#8217;établissement de la culpabilité, qu&#8217;elle entre en compte. En outre, c&#8217;est le travail du juge d’instruction de rechercher si les circonstances de l&#8217;infraction établissent cette présomption et de rechercher si les mêmes circonstances font qu&#8217;il n&#8217;y a pas lieu d&#8217;écarter cette présomption&#160;: c&#8217;est ce qu&#8217;on appelle instruire à charge et à décharge.</p>


<p>Donc cette loi serait-elle en vigueur que le policier aurait néanmoins été mis en examen, avec défilé de pim-pons à la clef. Le principe un fait divers, une loi a atteint un nouveau concept&#160;: un fait divers, une loi qui ne change rien.</p>


<p>Cette campagne est décidément d&#8217;un excellent niveau.</p>


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title: Un peu de droit électoral
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    <p>Dimanche va se tenir le premier tour des élections présidentielles. Ce n&#8217;est, je l&#8217;espère, pas un scoop pour vous, mais cette introduction servira à ceux qui liront les archives de ce blog dans quelques mois.</p>


<p>Deux points font débat, qui posent des questions de droit sur lesquelles un éclairage s&#8217;impose car bien des sornettes sont dites.</p>


<h2>La législation sur les sondages</h2>


<p>Une bonne fois pour toute, que dit la loi, et que ne dit-elle pas&#160;?</p>


<p>C&#8217;est la <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068614&amp;dateTexte=vig">loi n°77-808 du 19 juillet 1977 relative à la publication et à la diffusion de certains sondages d&#8217;opinion</a> qui réglemente la question.</p>


<p>Elle s&#8217;applique à <em>la publication et la diffusion de tout sondage d&#8217;opinion ayant un rapport direct ou indirect avec un référendum, une élection présidentielle ou l&#8217;une des élections réglementées par le code électoral ainsi qu&#8217;avec l&#8217;élection des représentants au Parlement européen</em>, et aux <em>opérations de simulation de vote réalisées à partir de sondages d&#8217;opinion</em> (art. 1er).</p>


<p><a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=877DAB8CAA6F415F85ED6448EFA305AC.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000006527711&amp;cidTexte=LEGITEXT000006068614&amp;dateTexte=20120420">L&#8217;article 11</a> de cette loi pose l&#8217;interdiction qui fait tant jaser&#160;:</p>


<blockquote><p>La veille de chaque tour de scrutin ainsi que le jour de celui-ci, sont interdits, par quelque moyen que ce soit, la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage tel que défini à l&#8217;article 1er. Cette interdiction est également applicable aux sondages ayant fait l&#8217;objet d&#8217;une publication, d&#8217;une diffusion ou d&#8217;un commentaire avant la veille de chaque tour de scrutin. Elle ne fait pas obstacle à la poursuite de la diffusion des publications parues ou des données mises en ligne avant cette date. (…)</p></blockquote>


<blockquote><p>L&#8217;interdiction ne s&#8217;applique pas aux opérations qui ont pour objet de donner une connaissance immédiate des résultats de chaque tour de scrutin et qui sont effectuées entre la fermeture du dernier bureau de vote en métropole et la proclamation des résultats.</p></blockquote>


<p>Notons qu&#8217;ainsi rédigée, la loi interdit de faire un rappel de l&#8217;évolution des intentions de vote des candidats après vingt heures mais avant minuit le jour du scrutin, même une fois les bureaux de vote fermés et les estimations proclamées. C&#8217;est une pure maladresse de rédaction, mais la loi est la loi, je fais confiance au parquet pour être ferme.</p>


<p><a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=877DAB8CAA6F415F85ED6448EFA305AC.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000006527713&amp;cidTexte=LEGITEXT000006068614&amp;dateTexte=20120420">L&#8217;article 12</a> de cette même loi fixe les peines encourues, par renvoi&#160;:</p>


<p>«&#8221; Seront punis des peines portées à l&#8217;article L. 90-1 du code électoral&#160;:<br />
(…)<br />
Ceux qui auront contrevenu aux dispositions des articles 7 et 11 ci-dessus ;&#8221;»</p>


<p><a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=877DAB8CAA6F415F85ED6448EFA305AC.tpdjo06v_1?cidTexte=LEGITEXT000006070239&amp;idArticle=LEGIARTI000006353212&amp;dateTexte=&amp;categorieLien=cid">L&#8217;article L.90-1 du Code électoral</a> prévoit une peine de 75000 euros, peu importe qu&#8217;il mentionne l&#8217;article L.52-1 du Code électoral puisque l&#8217;article 12 de la loi de 1977 ne vise que la peine qu&#8217;il prévoit. Vous direz merci au législateur de voter des textes aussi clairs, ordonnés et logiquement bâtis.</p>


<p>L&#8217;existence d&#8217;une peine d&#8217;amende est lourde de conséquence&#160;: cela fait des dispositions de l&#8217;article 11 un texte pénal. Il doit donc être interprété strictement (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=877DAB8CAA6F415F85ED6448EFA305AC.tpdjo06v_1?cidTexte=LEGITEXT000006070239&amp;idArticle=LEGIARTI000006353212&amp;dateTexte=&amp;categorieLien=cid">art. 111-4 du Code pénal</a>)&#160;; toute analogie ou toute extensions à des situations similaires ou voisines est interdit. De même, ses règles d&#8217;application dans le temps et dans l&#8217;espace sont celles, spécifiques, du droit pénal.</p>


<p>Voyons donc ce que sanctionne strictement cet article.</p>


<p>Il sanctionne deux actes&#160;: le fait (1) par quelque moyen que ce soit, (2) soit de publier ou soit de diffuser (3) un sondage d&#8217;opinion ou une simulation de vote réalisée à partir de sondages d&#8217;opinion, portant sur l&#8217;élection présidentielle (la même s&#8217;appliquera lors des deux tours des législatives, mais la profusion de candidats rend les choses moins intéressantes).</p>


<p>Une publication s&#8217;entend, à mon sens (je n&#8217;ai trouvé aucune jurisprudence de l&#8217;application de cet article) de la première communication au public des résultats d&#8217;un sondage, la diffusion s&#8217;entend de la reprise de cette publication ou de son signalement d&#8217;une façon accessible au public. Par exemple, le journal La Libre Syldavie publie sur son site internet les résultats. C&#8217;est une publication au sens de la loi. Tous ceux qui sur Twitter signaleront cette parution, avec un lien vers le site, diffuseront ce sondage (je reviendrai plus tard sur le fait que le site de la Libre Syldavie est hébergé à Klow, en Syldavie).</p>


<p><em>A contrario</em>, la loi ne sanctionne pas le fait de téléphoner, d&#8217;adresser par courrier électronique privé, ou par message privé, de tels sondages, faute de caractère public. De même, la publication ou la diffusion de ce qui n&#8217;est pas un sondage d&#8217;opinion ne tombe pas sous le coup de la loi&#160;: une impression personnelle, une rumeur, une supputation, un concours de pronostics ne sont pas des sondages d&#8217;opinion.</p>


<p>Le fait de publier un sondage en le faisant fallacieusement passer pour une invention tombe sous le coup de la loi, car cela ne lui retire pas sa qualité de sondage. Le parquet devra prouver que c&#8217;était un sondage déguisé, mais le fait d&#8217;avoir &#8220;deviné&#8221; tous les bons chiffres devrait suffire à convaincre le juge, sauf à ce que vous ayez aussi gagné au Loto ce week-end là. Idem pour les messages codés à la &#8220;Flanby devance Joe Dalton d&#8217;un demi-point&#8221;. Il ne faut pas prendre les juges pour des imbéciles&#160;: c&#8217;est de l&#8217;exercice illégal de la profession d&#8217;avocat.</p>


<p>Se pose à présent le très intéressant problème de l&#8217;application de cette loi dans l&#8217;espace. J&#8217;ai lu des avis autorisés affirmer sans rire que tout site étranger qui publierait de tels résultats avant 20 heures heure française encourrait les foudres des tribunaux français. À cela je dirais, comme Démosthène apprenant après avoir lancé sa première philippique que le peuple avait opté pour l&#8217;attentisme d&#8217;Eubule&#160;: &#8220;What the fuck&#160;?&#8221;</p>


<p><a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=7E216B76990E1310EA6A2A00E75FC4E2.tpdjo06v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006149816&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120420">Les article 113 du Code pénal</a> posent les règles d&#8217;application de la loi pénale française dans l&#8217;espace (pas au sens de &#8220;<a href="http://www.youtube.com/watch?v=feNZ3A6hWxQ">Des cochons dans l&#8217;espace</a>&#8221;, mais dans le sens de sa territorialité).</p>


<p>Ces règles sont les suivantes&#160;: la loi pénale française s&#8217;applique à toute personne se trouvant sur le territoire français, quelle que soit sa nationalité. Une infraction est réputée commise en France dès lors qu&#8217;un de ses éléments constitutifs est commis en France. On assimile au territoire française les bateaux battant pavillon français et les aéronefs immatriculés en France (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=9F5BC63D150D2E0C19F67BFE5E97AA9B.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000024040265&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120420">article 113-4</a>).</p>


<p>Quand les faits sont commis à l&#8217;étranger, la loi française peut leur être applicable, à certaines conditions. Sans rentrer dans les détails, qui feront les tortures des étudiants de L2 de droit, la loi pénale française s&#8217;applique à l&#8217;étranger quand l&#8217;auteur est français, ET, condition cumulative, que les faits constituent un crime (soit fasse encourir au moins 15 ans de réclusion criminelle), ou un délit à la condition supplémentaire dans ce dernier cas de la réciprocité d&#8217;incrimination, c&#8217;est-à-dire que la loi locale réprime également ce délit (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=9F5BC63D150D2E0C19F67BFE5E97AA9B.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000021486425&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120420">article 113-6</a>). Cette condition n&#8217;est pas exigée quand la victime est française, mais le délit doit alors être puni d&#8217;une peine d&#8217;emprisonnement (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=9F5BC63D150D2E0C19F67BFE5E97AA9B.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000006417192&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120420">article 113-7</a>). Rappelons que certains délits, dont celui qui nous occupe ce jour, ne sont punis que d&#8217;une amende.</p>


<p>Encore faut-il, pour que le parquet puisse agir, qu&#8217;il y ait au préalable plainte de la victime ou dénonciation officielle par les autorités de l&#8217;État où les faits ont eu lieu (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=9F5BC63D150D2E0C19F67BFE5E97AA9B.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000006417194&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120420">article 113-8</a>).</p>


<p>Revenons en à présent à notre publication des sondages.</p>


<p>Toute publication ou diffusion depuis la France est réprimée, quelle que soit la nationalité du diffuseur. À mon sens, un journaliste étranger qui annoncerait en direct de Paris à 19h les premières estimations pour sa chaîne étrangère commet bien un acte de diffusion, même si sa chaîne ne peut être reçue en France, car la loi n&#8217;exige pas que le message puisse être reçu depuis la France (d&#8217;autant que cette chaîne peut vraisemblablement être regardée en streaming depuis la France ou captée par satellite). Le parquet ne poursuivrait jamais une telle hypothèse, on voit à quoi sert l&#8217;opportunité des poursuites, mais à mon sens, le délit est constitué (je reconnais que ce point, pure hypothèse d&#8217;école qui ne sera jamais tranché, est ouvert à la discussion).</p>


<p>Reste l&#8217;hypothèse de la diffusion depuis l&#8217;étranger. La loi pénale française ne peut s&#8217;appliquer que dans les pays étrangers qui répriment eux-même la diffusion des sondages d&#8217;opinion relatifs aux élections présidentielles <strong>françaises</strong>, ou référendums <strong>français</strong>, et aux élections législatives <strong>françaises</strong>. En effet, la loi pénale est d&#8217;interprétation stricte, vous vous souvenez&#160;? Se fonder sur une législation similaire interdisant la publication des résultats des élections locales serait une application par analogie, et c&#8217;est interdit en droit pénal. Encore faudrait-il que le diffuseur soit lui-même Français (Belges, Suisses, Québecois et Syldaves, vous êtes immunes) ET que les autorités de ce pays dénonçassent officiellement les faits aux autorités françaises. Face à ce cumul d&#8217;hypothèses, je lance le même cri que Leonidas entendant la sommation de capituler faite par les hérauts de Xerxès&#160;: &#8220;Lol&#160;!&#8221;.</p>


<p>Les petits malins qui me suivent sur Twitter ont soulevé toute une série d&#8217;hypothèses pour dissimuler sa localisation&#160;: VPN, adresse IP trafiquée, etc. Cela ne change rien&#160;: ce qui compte c&#8217;est où vous vous trouvez physiquement au moment où vous diffusez le message (ce qui pour un tweet s&#8217;entend de l&#8217;envoi du message, puisque c&#8217;est la seule opération que vous faites et qui suffit à la diffusion du message). Utiliser un VPN ou une adresse IP syldave posera au parquet un problème de preuve, mais il pourra prouver par tout moyen que vous étiez bien en France. Internet n&#8217;est pas un lieu, <em>ergo</em> une adresse IP n&#8217;est pas une preuve de votre localisation.</p>


<p>Donc, une bonne fois pour toute&#160;: si vous vous trouvez à l&#8217;étranger, vous pouvez discuter tranquillement des résultats, et si vous parlez tellement fort que vous pouvez être lu depuis la France, vous ne tombez pas sous le coup de la loi pénale. Toute hypothèse contraire revient à dire que publier sur internet impose de respecter toutes les législations de tous les pays connectés à l&#8217;internet, <strong>cumulativement</strong>, ce qui, quand on va arriver aux lois iraniennes, syriennes, birmanes et nord-coréennes, va rapidement poser problème.</p>


<h2>Pourquoi le vote blanc n&#8217;est-il pas pris en compte&#160;?</h2>


<p>Voilà vraiment le marronnier des élections présidentielles, avec la controverse des 500 signatures, qui rejaillira en 2017, et à laquelle je n&#8217;opposerai que deux mots&#160;: Jacques Cheminade. Si un tel hurluberlu a obtenu (à deux reprises) ses 500 signatures, qu&#8217;on ne vienne pas me dire que le système est trop sélectif&#160;: il ne l&#8217;est manifestement pas assez (et je ne crois pas aux larmes de crocodile des Le Pen père et fille, <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2007/03/13/565-quelques-reflexions-sur-les-500-signatures">pour les raisons que j&#8217;ai indiquées il y a 5 ans</a>).</p>


<p>Le vote blanc est pris en compte, mais il l&#8217;est pour ce qu&#8217;il est&#160;: un vote blanc. <em>Stricto sensu</em>, un vote blanc est une enveloppe dans lequel on a glissé un papier ne portant aucun nom. Participant régulièrement aux opérations de dépouillement, je suis confronté régulièrement à des cas d&#8217;électeurs ayant clairement montré leur intention de n&#8217;émettre aucun vote tout en étant venu voter. Les bulletins blancs sont fort rares&#160;; la plupart du temps (une fois sur deux), c&#8217;est une enveloppe vide, ou, au second tour, les deux bulletins. Parfois, on a des cas bizarres&#160;: un ticket de parking, une page de journal, etc.</p>


<p>Mettez-vous un instant à la place des scrutateurs. Comment différencier ce qu&#8217;a voulu dire celui qui a glissé une enveloppe contenant un bulletin blanc et celui ayant glissé une enveloppe vide (ou un ticket de parking)&#160;? Ils ont voulu dire la même chose&#160;: pour des raisons qui me sont propres, et qui au demeurant n&#8217;intéressent personne, je refuse de choisir entre les divers candidats.</p>


<p>Concrètement, les scrutateurs (il y en a 4 par table) constatent ensemble la cause de nullité, qui est inscrite sur l&#8217;enveloppe (par une lettre correspondant aux cas les plus fréquents), les 4 scrutateurs signent l&#8217;enveloppe dans laquelle est remis ce qu&#8217;il y avait éventuellement à l&#8217;intérieur et elle est aussitôt remise au président du bureau de vote qui l&#8217;annexera au procès verbal des opérations, pour qu&#8217;en cas de contestation, cette voix puisse être examinée.</p>


<p>Et en tant que scrutateur régulier, d&#8217;ailleurs, je voudrais dire une chose aux amateurs du vote blanc&#160;: vous faites chier. Les opérations de dépouillements sont longues et fastidieuses, et notre seule récompense est d&#8217;échapper à la soirée électorale à la télévision. Chaque bulletin blanc ou nul interrompt les opérations et fait perdre une à deux minutes, pendant lesquelles on peut facilement décompter une vingtaine de bulletins quand on a pris le rythme. 20 bulletin blancs ou nuls, c&#8217;est une demi heure de temps des scrutateurs, et je vous rappelle qu&#8217;on est bénévole, que c&#8217;est dimanche soir et qu&#8217;on bosse le lendemain, et que nous avons décidé non seulement de prendre part à l&#8217;élection mais d&#8217;aller au-delà et de donner de notre temps pour qu&#8217;elle se déroule jusqu&#8217;au bout. Tout ça pour venir nous dire que ces candidats ne sont pas assez bien pour vous, pauvres bichons, je vous assure que votre geste n&#8217;est vraiment pas regardé comme civique par les scrutateurs. Non, franchement, si vous n&#8217;êtes pas fichu de faire un choix, allez pêcher, abstenez-vous mais n&#8217;allez pas perturber les opérations électorales.</p>


<p>L&#8217;objet d&#8217;une élection est de choisir. C&#8217;est l&#8217;étymologie du mot. Si on ne choisit pas s&#8217;il faut passer à bâbord ou à tribord de récifs, on s&#8217;échoue dessus. Le choix doit être fait, même si aucun ne vous plaît, car ne pas choisir est le pire des choix. La République a besoin d&#8217;un président, pour promulguer les lois, négocier les traités, nommer les ministres, commander l&#8217;armée. Et non, elle n&#8217;attendra jamais que vous ayez enfin trouvé un candidat assez beau pour vous plaire.</p>


<p>Mais le vote blanc, disais-je est pris en compte car un vote blanc ne compte pas dans l&#8217;abstention, qui est le rapport du nombre d’électeurs ayant signé les listes électorales sur le nombre total d&#8217;électeurs inscrits. Un vote blanc et nul compte dans la participation.</p>


<p>Il n&#8217;est pas distingué des votes nuls pour les raisons que j&#8217;ai indiquées ci-dessus&#160;: bulletin blanc, pas de bulletin, ticket de parking, le messages est le même, et ce message est&#160;:                             .</p>


<p>Commencer à distinguer entre ceux qui ne disent rien selon leur façon de ne rien dire est de nature à se faire renvoyer devant la cour d&#8217;assises des mouches pour viol aggravé.</p>


<p>Le chiffre des blancs et nuls est publié avec chaque résultat officiel&#160;: il est donc bel et bien pris en compte. Il ne l&#8217;est pas en revanche dans le résultat car seuls comptent les suffrages <strong>exprimés</strong>, or un bulletin blanc n&#8217;est par définition pas exprimé. Ainsi lors des dernières élections présidentielles, sur 37&#160;254&#160;242 de voix au premier tour, 534&#160;846 furent des bulletins blancs ou nuls, soit 1,44% (notons au passage que 4 candidats ont donc fait moins que les votes blancs ou nuls&#160;: Frédéric Nihous, José Bové, Arlette Laguiller et Gérard Schivardi).</p>


<p>Au second tour, sur 37&#160;342&#160;004 voix, 1&#160;568&#160;426 furent blanches ou nulles, soit 4,20&#160;%. Ces 4,20% n&#8217;ont pas été comptés dans l&#8217;abstention, mais ont été retirés des scores relatifs des candidats car seuls comptent les suffrages exprimés, quitte à me répéter. Leur prise en compte dans les résultats auraient donné 50,83% à Nicolas Sarkozy et 44,97% à Ségolène Royal (au lieu de 53,06% / 46,94%). Je vous laisse chercher l&#8217;intérêt de la chose.</p>


<p>Sur ce bon vote noir ce dimanche, ou bonne pêche.</p>


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title: La France peut-elle être condamnée pour la mort de Mohamed Merah ?
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http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/29/La-France-peut-elle-%C3%AAtre-condamn%C3%A9e-pour-la-mort-de-Mohamed-Merah

content:
    <p>Les déclarations du père de Mohamed Merah, auteur de sept assassinats à Toulouse et Montauban et abattu par la police le 22 mars dernier, <a href="http://www.lefigaro.fr/actualite-france/2012/03/28/01016-20120328ARTFIG00695-le-pere-de-mohamed-merah-porte-plainte-contre-le-raid.php">indiquant son intention de poursuivre la France pour la mort de son fils</a>, ont beaucoup scandalisé.</p>


<p>Histoire d&#8217;être une fois de plus à rebrousse-poil de l&#8217;émotion populaire, ce qui est l&#8217;essence du ministère de l&#8217;avocat, je dirai que pour ma part, je suis scandalisé de l&#8217;outrance des réactions à ces déclarations. La campagne électorale n&#8217;excuse pas tout <a href="http://www.wat.tv/video/juppe-conseille-pere-merah-4ysez_2exyh_.html">quand on siège au Gouvernement de la République</a>, pour ne pas mentionner celui qui la préside.</p>


<p>Un père dont le fils est mort, tué par la police, met en cause la responsabilité de l&#8217;État, estimant que cette mort aurait pu être évitée. Quoi de plus banal&#160;? La justice traite des dizaines de cas similaires. La France reste un État de droit, certes imparfait, mais on progresse. Un État de droit est un État soumis à ses propres règles, respect qui peut au besoin lui être imposé par un juge. Seule la loi pose les droits de chacun et leur limite&#160;: elle est la règle commune, et nul ne peut l&#8217;écarter par caprice individuel. Même au nom du scandale public, ou de l&#8217;impudeur de la démarche, impudeur qui serait un bien étrange critère pour faire échec à la loi.</p>


<p>En l&#8217;occurrence, que dit la loi&#160;?</p>


<p>Tout d&#8217;abord, qu&#8217;on ne poursuit pas &#8220;la France&#8221;, qui n&#8217;a pas d&#8217;existence juridique en soi, c&#8217;est une entité abstraite. On poursuit la République française, par son incarnation administrative&#160;: l&#8217;État.</p>


<p>Ensuite, elle s&#8217;interroge sur <em>la qualité à agir</em> du père. Ici, le problème est vite résolu&#160;: Mohamed Merah est mort sans descendance, ses héritiers sont donc ses père et mère. Ils peuvent agir à deux titres (je rappelle ici que la mère de Mohamed Merah n&#8217;a pas fait part d&#8217;une quelconque intention d&#8217;agir en justice de ce chef)&#160;: exercer l&#8217;action de leur fils défunt en qualité d&#8217;héritier, et exercer leur action personnelle pour le préjudice qu&#8217;ils ressentent du fait de la perte de leur fils, qui est un préjudice direct. C&#8217;est cette dernière action seule qui sera utilisée, car exercer la première implique d&#8217;accepter la succession de leur fils, succession qui contient dans son passif l&#8217;obligation d&#8217;indemniser les victimes. Le père a donc bel et bien le droit d&#8217;agir en justice.</p>


<p>Quelle action peut-il exercer&#160;?</p>


<p>Deux voies s&#8217;offrent à lui qui peuvent se cumuler car ces actions sont de nature différentes.</p>


<p>La voie pénale tout d&#8217;abord, dirigée personnellement contre les personnes qui ont pris part aux actions ayant conduit à la mort de Mohamed Merah. C&#8217;est ainsi que le père de Mohamed Merah a annoncé son intention de <a href="http://www.lefigaro.fr/actualite-france/2012/03/28/01016-20120328ARTFIG00695-le-pere-de-mohamed-merah-porte-plainte-contre-le-raid.php">porter plainte pour assassinat à l&#8217;encontre du RAID</a>. Cette plainte ne peut légalement aboutir. Le RAID (Recherche Assistance Intervention Dissuasion) ne peut être déclaré pénalement responsable, car ce n&#8217;est pas une personne morale. C&#8217;est un service du ministère de l&#8217;intérieur, donc de l&#8217;État, qui est pénalement irresponsable&#160;: <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=11E4B46F5B32AB2BD020049093371D4E.tpdjo14v_1?idArticle=LEGIARTI000006417204&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120329">art. 121-2 du Code pénal</a>. Elle peut en revanche concerner les personnes physiques, c&#8217;est à dire les fonctionnaires de police ayant mené l&#8217;opération, et ceux ayant donné les ordres, qui sont complices par instructions.</p>


<p>L&#8217;action commencera par une plainte au parquet, qui pourra ouvrir une enquête ou laisser sans suite. Ce n&#8217;est qu&#8217;une fois que le parquet aura renoncé à agir ou sera resté 3 mois sans répondre qu&#8217;un juge d&#8217;instruction pourra être directement saisi par le père de Mohamed Merah.</p>


<p>Une crainte légitime peut naître quant à l&#8217;identité des fonctionnaires de police qui ont mené l&#8217;opération, puisque la partie civile a accès au dossier. Cette identité est cependant protégée par la loi. <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=377AE4EBCC656C5307F69EC55AB33D57.tpdjo14v_1?idArticle=LEGIARTI000020958763&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070722&amp;dateTexte=20120329">L&#8217;article 39 sexies de la loi du 29 juillet 1881</a> interdit de révéler cette identité (l&#8217;arrêté du <del>27 juin 2008</del> <strong>mise  à jour</strong> <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=40323DCD8A8110B1FB9FA1E4205C5615.tpdjo14v_1?cidTexte=JORFTEXT000023865789&amp;idArticle=&amp;dateTexte=20120329">7 avril 2011</a> fait bénéficier le RAID de ces dispositions). En outre, pour plus de sécurité, le juge d&#8217;instruction peut entendre les fonctionnaires concernés comme témoins tant qu&#8217;il n&#8217;existe aucune raison plausible de soupçonner qu&#8217;elles ont commis ou tenté de commettre une infraction, selon les modalités prévues aux <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=40DDD5747254B72EF0A7EDE15523D45B.tpdjo09v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006138133&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120329">articles 706-57 et 706-58 du CPP</a> qui préservent leur anonymat, et il n&#8217;existe à ce stade aucune raison plausible de les soupçonner (mes lecteurs complotistes pourront aller voir dans un dictionnaire la définition du mot <em>plausible</em>).</p>


<p>Sauf coup de théâtre au cours des investigations, l&#8217;affaire se terminera par un non lieu qui pourra, au choix du juge d&#8217;instruction, reposer sur <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=AABEBFD614D155B1BA060FEC40704E0F.tpdjo17v_1?idArticle=LEGIARTI000006417218&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120329">la légitime défense</a>, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=AABEBFD614D155B1BA060FEC40704E0F.tpdjo17v_1?idArticle=LEGIARTI000006417220&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120329">l&#8217;état de nécessité</a>, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=AABEBFD614D155B1BA060FEC40704E0F.tpdjo17v_1?idArticle=LEGIARTI000006417216&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120329">le commandement de l&#8217;autorité légitime ou la permission de la loi</a>, sans même que les policiers ne soient mis en examen.</p>


<p>L&#8217;autre voie est la voie de la justice administrative&#160;: les policiers du RAID ont agi comme agents de l&#8217;État, ils ont exercé en son nom la force que la loi les autorise à utiliser, en vertu de l&#8217;autorité dont l&#8217;État les a investi. L&#8217;État est donc responsable des conséquences de leurs actes, et en aucun cas les individus sous l&#8217;uniforme.</p>


<p>Le principe et les règles de cette responsabilité sont posés par un arrêt du Conseil d&#8217;État (le droit administratif est un droit prétorien, c&#8217;est à dire né de décisions de justice plus que de textes de loi&#160;; les étudiants en droit qui choisissent la belle voie du droit public ont comme livre de chevet non pas un Code comme leurs camarades ayant opté pour le droit privé, mais un recueil de jurisprudence qu&#8217;on appelle le <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2008/08/24/1056-les-publicistes-ont-de-l-humour">GAJA</a>. En l&#8217;occurrence, si mes souvenirs de fac sont encore bons, c&#8217;est <a href="http://www.conseil-etat.fr/fr/presentation-des-grands-arrets/10-fevrier-1905-tomaso-grecco-k76.html">l&#8217;arrêt du 10 février 1905 &#8221;Tomaso Grecco&#8221;</a> qui pose les principes. Ces principes sont les suivants&#160;: l&#8217;État peut être responsable des dommages causés par des opérations de police, mais à condition d&#8217;établir une faute commise au cours de ces opérations. Pour les opérations de routine sans difficulté particulière, une faute simple suffira, mais dès lors que les circonstances sont difficiles, une faute lourde sera exigée, qui sera apprécié à l&#8217;aune de la difficulté de l&#8217;opération en cause. Ai-je besoin de vous dire que l&#8217;assaut de l&#8217;appartement où s&#8217;était retranché Mohamed Merah se situe au sommet de l&#8217;échelle de la difficulté, et que les chances qu&#8217;une faute lourde soit établie ici sont inférieures aux chances du PSG de gagner la Ligue des Champions (sachant qu&#8217;il n&#8217;était pas qualifié cette saison). Je précise que cette règle de la faute lourde ne s&#8217;applique pas à deux cas&#160;: si un tiers avait été blessé au cours de l&#8217;opération par une balle perdue ou autre — ce qui Dieu merci ne fut pas le cas— et pour les dégâts occasionnés à l&#8217;appartement, que l&#8217;État doit prendre en charge sur le fondement de la rupture de l&#8217;égalité devant les charges publiques, le propriétaire n&#8217;ayant pas à supporter seul le coût de la remise en état.</p>


<p>En conclusion, Mohamed Merah père peut s&#8217;il le souhaite saisir la justice française pour faire valoir ses droits. Il n&#8217;y a pas à le lui refuser, il n&#8217;y a pas à s&#8217;en offusquer, et certainement pas à y donner une telle publicité&#160;: en République, tout litige peut être porté devant un juge qui le tranchera selon les règles de droit en vigueur. Il peut faire ses procès, qu&#8217;il perdra. La désapprobation de l&#8217;initiative est permise, bien sûr. De là à tenir des propos injurieux à son égard, c&#8217;est ma désapprobation qui est encourue.</p>


<p>Il ne m&#8217;a pas échappé que Mohamed Merah père ne s&#8217;est pas particulièrement illustré par sa présence constante et affectueuse auprès de son fils, car il a quitté le domicile familial en 1994 et n&#8217;a plus guère joué de rôle dans la vie de son fils par la suite, puisqu&#8217;il est parti s&#8217;installer en Algérie tandis que son fils a vécu toute sa vie en France, si on écarte quelques voyages malheureux à l&#8217;étranger. De là à en tirer la conclusion qu&#8217;il agit uniquement par appât du lucre, il y a une tentation à laquelle certains n&#8217;auront aucune envie de résister. Qu&#8217;il soit permis de penser qu&#8217;il reste possible malgré tout que nonobstant cette séparation, dont j&#8217;ignore tout des causes, il ait gardé pour ce petit garçon qu&#8217;il a tenu dans les bras à sa naissance, dont il a entendu les premiers rires, dont il a vu les premiers pas, une affection que ni le temps ni l&#8217;éloignement ni les crimes n&#8217;a pu faire disparaître, les père et mère qui me lisent comprendront, et que la pensée de la mort de son fils, malgré les crimes qu&#8217;il a commis, et que son père ne nie pas et condamne, lui a causé une douleur et une émotion sincères, comme peut être aussi sincère qu&#8217;erroné le sentiment d&#8217;injustice qui le pousse à agir. Et je fais des phrases longues si je veux. Qu&#8217;il agisse s&#8217;il persiste. Nos lois sont claires. Il perdra. Je pense qu&#8217;une partie de l&#8217;émotion causée par les déclarations du père repose sur la crainte qu&#8217;il ne gagne et qu&#8217;il ne faille lui verser de l&#8217;argent&#160;: cette crainte est infondée.</p>


<p>La colère, l&#8217;incompréhension, la stupeur qui sont les nôtres après ces crimes affreux ne doivent pas nous aveugler et nous faire perdre la Raison qui est la seule lumière qui éclaire l&#8217;esprit, sous peine de devenir comme ceux qui nous combattent. Cette Raison qui d&#8217;ailleurs nous fit abandonner les châtiments d&#8217;ancien droit qui frappaient les crimes les plus abominables comme le Lèse-Majesté et le parricide, et qui frappaient non seulement le coupable dans sa chair mais aussi son corps après sa mort et toute sa famille. En effet, le condamné, après avoir été mis à mort dans des conditions abominables, était brûlé et ses cendres dispersées pour qu&#8217;il n&#8217;ait jamais de sépulture, sa maison était démolie jusqu&#8217;à ce qu&#8217;il ne reste pierre sur pierre, et du sel était répandu sur le sol pour que rien n&#8217;y repousse&#160;; son patronyme était aboli, ses biens confisqués et sa famille chassée du royaume. Je trouve frappant de comparer ces châtiments, tirés des arrêts ayant condamnés <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Jacques_Cl%C3%A9ment">Jacques Clément</a>, <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Fran%C3%A7ois_Ravaillac">François Ravaillac</a> et <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Robert_Fran%C3%A7ois_Damiens">Robert François Damien</a>, et l&#8217;incroyable controverse qu&#8217;il y a eu sur le lieu de sépulture de Mohamed Merah, les autorités françaises refusant, sans base légale, qu&#8217;il ait sépulture en France et tentant de convaincre l&#8217;Algérie, qui a décliné, de recevoir le cadavre. Voyez comme il est facile, et ce avec la meilleure conscience du monde, de renoncer à l&#8217;héritage des Lumières, sous prétexte qu&#8217;on combat l&#8217;obscurantisme.</p>


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title: Quelques mots sur l'affaire Merah
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    <p>NB&#160;: la rédaction de ce billet a commencé avant le dénouement tragique de l&#8217;affaire. Pris d&#8217;une soudaine crise de flemme, je n&#8217;ai pas recommencé la rédaction.</p>

<hr />

<p>Comme souvent quand une affaire vient sur le devant de la scène médiatique (et celle là n&#8217;est même plus sur le devant de la scène, elle est tombée dans la fosse d&#8217;orchestre), on me pose de nombreuses questions sur les aspects judiciaires. Le plus simple dans ces cas est de faire un billet reprenant les questions revenant souvent et d&#8217;y apporter une réponse collective, étant précisé que je n&#8217;interviens à aucun titre dans cette affaire, et que mes sources sont la presse, qui fait globalement bien son boulot malgré des spectacles navrants de remplissage de vide sur les chaînes d&#8217;info en continu, dont le modèle laisse décidément à désirer.</p>


<h4>Pourquoi cette affaire a-t-elle été qualifiée de terroriste, et d&#8217;abord c&#8217;est quoi cette qualification&#160;?</h4>


<p>Le code de procédure pénale (CPP) pose les règles générales applicables aux instructions. Mais d&#8217;années en années, des réformes ont ajouté à la fin du code toute une série de règles dérogatoires au droit commun, jamais au bénéfice des personnes soupçonnées, mais, bien sûr, au nom de notre sécurité, l&#8217;alibi absolu avec la protection des enfants (ceux là même qu&#8217;il faut envoyer en prison dès 12 ans).</p>


<p>C&#8217;est ainsi que le CPP prévoit des règles de procédure spécifiques pour&#160;:</p>


<p>► Les actes de terrorisme (art. 706-16 à 706-25-1).<br />
► Le trafic de stupéfiants (art.706-26 à 706-33).<br />
► La traite des être humains (art.706-34 à 706-40).<br />
► Les infractions sexuelles (art. 706-47 à 706-53-12).<br />
► Les infractions en bande organisée (art. 706-73 à 706-106).</p>


<p>Ajoutons à cela des règles dérogatoires pour les infractions commises par les personnes morales, les majeurs protégés, les déments, en matière sanitaire, économique et financière, et de pollution maritime, et vous comprenez que les larmes qui accueillent tant chez les avocats que les magistrats l&#8217;annonce d&#8217;une nouvelle réforme du CPP ne sont pas toutes de joie et de reconnaissance éperdue.</p>


<p>En principe, un acte de terrorisme n&#8217;est pas une infraction autonome. Il s&#8217;agit d&#8217;une infraction de droit commun dont le législateur fait la liste<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/22/Quelques-mots-sur-l-affaire-Merah#pnote-1788-1" id="rev-pnote-1788-1">1</a>]</sup>, mais commises «&#160;intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l&#8217;ordre public par l&#8217;intimidation ou la terreur&#160;».</p>


<p>À ces délits viennent s&#8217;ajouter des infractions qui elles sont spécifiques au terrorisme&#160;: l&#8217;introduction dans l&#8217;environnement d&#8217;une substance de nature à mettre en péril la santé de l&#8217;homme ou des animaux ou le milieu naturel dans le cadre d&#8217;une entreprise terroriste, l&#8217;association de malfaiteurs<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/22/Quelques-mots-sur-l-affaire-Merah#pnote-1788-2" id="rev-pnote-1788-2">2</a>]</sup>, le financement d&#8217;une organisation se livrant au terrorisme<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/22/Quelques-mots-sur-l-affaire-Merah#pnote-1788-3" id="rev-pnote-1788-3">3</a>]</sup>, ou le fait de ne pouvoir justifier de son train de vie quand on est en relation habituelle avec des personnes se livrant à du terrorisme<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/22/Quelques-mots-sur-l-affaire-Merah#pnote-1788-4" id="rev-pnote-1788-4">4</a>]</sup>, qui sont en faits des infractions existantes aggravées ou adaptées (la dernière s&#8217;inspire du proxénétisme).</p>


<h5>Et à quoi ça sert&#160;?</h5>


<p>Tout d&#8217;abord, les infractions en questions sont toutes aggravées (sauf l&#8217;association de malfaiteurs, on touche déjà le plafond de 10 ans encourus). Les destructions volontaires en réunion, qui font encourir 5 ans de prison, en font encourir sept dans le cadre du terrorisme.</p>


<p>En outre, en présence d&#8217;une de ces infractions, le tribunal de grande instance de Paris est compétent, en concurrence avec le parquet local du lieu de l&#8217;infraction, ici Toulouse et Montauban. Cela ne veut pas dire que deux enquêtes vont être menées en parallèle, le code prévoit les règles de l&#8217;éventuelle transmission du dossier à Paris (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=4F1FA7BA2B19D46A31DDB0A97E2B2E0D.tpdjo03v_2?idArticle=LEGIARTI000006577578&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120322">art. 706-18 du CPP</a>). Pourquoi&#160;? <del>Parce que les juges et avocats de province sont trop mauvais</del> Parce que le parquet de Paris est doté d&#8217;une section spécialisée, la section C1, et de juges d&#8217;instruction également spécialisés dans la matière, et qui connaissent bien les différents réseaux, leur fonctionnement, leur mentalité, et qui ont une formation et des moyens d&#8217;enquête adaptés, que n&#8217;aura pas aussi facilement un juge d&#8217;instruction d&#8217;un petit tribunal de province, encore que la réforme des pôles de l&#8217;instruction, qui a regroupé les juges d&#8217;instructions dans les gros tribunaux, a fait perdre de la force à cet argument. Enfin, les crimes sont jugés par une cour d&#8217;assises spéciale composée de 7 magistrats professionnels sans jurés, pour mettre les citoyens à l&#8217;abri des pressions et représailles des organisations terroristes.</p>


<p>Enfin la garde à vue peut durer jusqu&#8217;à 96 heures, voire 144 heures (oui, 6 jours) en cas de menace imminente (mais une menace non imminente est-elle une menace&#160;?). Jusqu&#8217;à il y a peu, le droit à l&#8217;entretien avec un avocat était repoussé à la 48e heure, et l&#8217;avocat devait être choisi sur une liste spéciale établie par le Conseil national des Barreaux (CNB). Le Conseil constitutionnel ayant jugé ces dispositions contraires à la Constitution, c&#8217;est désormais le droit commun qui s&#8217;applique&#160;: droit à l&#8217;assistance de l&#8217;avocat de son choix dès la 1re heure, le parquet pouvant repousser cette assistance à la 12e heure de garde à vue par une décision motivée, et saisir le juge des libertés et de la détention (JLD) pour obtenir une décision repoussant à la 24e heure l’intervention de l&#8217;avocat. L&#8217;avocat peut bien entendu assister so nclient au cours des interrogatoires et des confrontations.</p>


<p>Je précise que s&#8217;il s&#8217;avère que le quidam placé 6 jours en garde à vue n&#8217;a rien à voir avec le terrorisme, aucune nullité n&#8217;est encourue, il ne peut même pas prétendre à un mot d&#8217;excuse.</p>


<h4>Cette affaire relevait-elle vraiment du terrorisme&#160;?</h4>


<p>En fait, le débat n&#8217;avait pas lieu d&#8217;être à ce stade. Le parquet est libre de la qualification qu&#8217;il donne aux faits qu&#8217;il décide de poursuivre, le juge pouvant, devant même, rendre aux faits leur véritable qualification en fonction de ce que l&#8217;enquête révélera. Si le juge d&#8217;instruction parisien saisi en raison de cette compétence d&#8217;exception estime finalement que les faits ne relèvent pas du terrorisme, il se déclare incompétent et rend le dossier à son tribunal naturel, compétent en vertu du droit commun.</p>


<p>En l&#8217;espèce, je ne vois pas d&#8217;incohérence à avoir estimé au stade du deuxième meurtre que les actions de Mohamed Merah ont été commises intentionnellement, en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l&#8217;ordre public par l&#8217;intimidation ou la terreur, cet effet ayant même été atteint, notamment grâce au coup de main du Président de la République qui a aidé à filer la trouille à tous les élèves de France, dont ma fille qui me demande depuis mardi si on va venir la tuer à l&#8217;école.</p>


<p>Rétrospectivement, les faits ont donné raison à ceux qui ont fait ce choix.</p>


<h4>Que change la mort du principal suspect&#160;? Peut-on d&#8217;ailleurs le qualifier de coupable&#160;?</h4>


<p>Alors là, j&#8217;en ai lu des sottises, là dessus.</p>


<p>Dans un premier temps, la mort de Mohamed Merah ne change rien (sauf pour lui, pour qui ça change tout). L&#8217;instruction va être ouverte, si ce n&#8217;est déjà fait, car la vérité doit être faite sur les faits exacts, et d’éventuels complices doivent être identifiés et si possible interpellés. Toute personne lui ayant fourni en connaissance de cause, c&#8217;est à dire sachant qu&#8217;il se disposait à commettre des meurtres ciblés, un soutien logistique, ou lui ayant donné des instructions, encourt la réclusion criminelle à perpétuité. La question se pose tout particulièrement au regard de l&#8217;arsenal dont il disposait. L&#8217;implication de ses proches doit également être vérifiée. La justice n&#8217;en a pas fini avec cette affaire.</p>


<p>S&#8217;agissant de Mohamed Merah, sa mort met fin à l&#8217;action publique&#160;: c&#8217;est <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=EDBE11F0DD2546FFED0E7A32BBDB9A30.tpdjo12v_3?idArticle=LEGIARTI000024496769&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120323">l&#8217;article 6 du Code de procédure pénale</a>. Il ne peut être mis en examen, jugé ou a fortiori condamné. En France, on ne juge pas les morts. Il n&#8217;y a pas si longtemps, on pouvait dire &#8220;on ne juge pas les morts et les fous&#8221;, mais les temps changent.</p>


<p>Mais l&#8217;extinction de l&#8217;action publique met fin aussi à la présomption d&#8217;innocence, qui ne s&#8217;applique qu&#8217;aux vivants pouvant faire l&#8217;objet d&#8217;un procès. Mohamed Merah n&#8217;est plus présumé innocent, je puis écrire ici qu&#8217;il est le meurtrier de Toulouse et de Montauban, tout comme je peux écrire que Lee Harvey Oswald a assassiné John Fitzgerald Kennedy sans violer sa présomption d&#8217;innocence, bien qu&#8217;il n&#8217;ait jamais été jugé pour son crime, ayant été abattu 3 jours plus tard.</p>


<p>Entendons-nous bien&#160;: le fait que sa présomption d&#8217;innocence ait pris fin ne veut pas dire qu&#8217;il est devenu présumé coupable. La question de sa culpabilité est devenu un sujet de libre débat.</p>


<p>Relisons les textes pertinents.</p>


<p>Sur la présomption d&#8217;innocence, le socle fondateur est la déclaration des droits de l&#8217;homme et du citoyen de 1789, qui fait partie de notre Constitution (art. 9)&#160;:</p>


<blockquote><p>Tout homme étant présumé innocent jusqu&#8217;à ce qu&#8217;il ait été déclaré coupable, s&#8217;il est jugé indispensable de l&#8217;arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s&#8217;assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi.</p></blockquote>


<p>Vous comprendrez bien, j&#8217;espère, que les termes &#8220;homme&#8221; et &#8220;personne&#8221; ne s&#8217;appliquent qu&#8217;à des vivants. Juridiquement, c&#8217;est une évidence, la personnalité commençant à la naissance et prenant fin à la mort, c&#8217;est le premier cours de droit civil.</p>


<p>La protection de cette présomption se trouve à <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=EDBE11F0DD2546FFED0E7A32BBDB9A30.tpdjo12v_3?idArticle=LEGIARTI000006419316&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;dateTexte=20120323">l&#8217;article 9-1 du Code civil</a>&#160;:</p>


<blockquote><p>Chacun a droit au respect de la présomption d&#8217;innocence.</p></blockquote>


<blockquote><p>Lorsqu&#8217;une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l&#8217;objet d&#8217;une enquête ou d&#8217;une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l&#8217;insertion d&#8217;une rectification ou la diffusion d&#8217;un communiqué, aux fins de faire cesser l&#8217;atteinte à la présomption d&#8217;innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte.</p></blockquote>


<p>La cour d&#8217;appel de Paris a jugé en 1993 que cette action s&#8217;éteignait avec le décès et ne passait pas aux héritiers (c&#8217;était les héritiers de René Bousquet). La Cour de cassation n&#8217;a pas eu à connaître de la question à ma connaissance, ce qui semble indiquer que l&#8217;évidence est telle que nul ne s&#8217;est amusé à faire un pourvoi sur ce point.</p>


<p>Est-ce à dire que l&#8217;on peut impunément traîner dans la boue la mémoire des morts&#160;?</p>


<p>Non. Affirmer qu&#8217;une personne décédée est coupable d&#8217;un crime dont elle n&#8217;a pu être jugée de son vivant est une atteinte à son honneur et à sa considération, et relève donc de la diffamation, dont c&#8217;est la définition. Ses héritiers peuvent exercer en son nom l&#8217;action de droit commun en diffamation. Rappelons en effet que <strong>la diffamation n&#8217;est pas la calomnie</strong>, et qu&#8217;on peut diffamer en disant la vérité. Cependant, la loi offre plusieurs échappatoires, de plus en plus larges grâce à la Cour européenne des droits de l&#8217;homme et au Conseil constitutionnel, à ceux qui disent la vérité.</p>


<p>Ainsi, si j&#8217;affirme publiquement, comme le fait Wikipédia d&#8217;ailleurs, que <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/John_Wilkes_Booth">John Wilkes Booth</a> a assassiné Abraham Lincoln, je m&#8217;expose éventuellement à une action en diffamation de ses héritiers, dont je pourrais aisément sortir triomphant en produisant devant le tribunal toute la littérature historique qui lui attribue preuves à l&#8217;appui ce sinistre forfait, aux côtés de Lewis Powell, David Herold, et George Atzerodt.</p>


<p>Pour en revenir au cas de Mohamed Merah, rien ne s&#8217;oppose à ce qu&#8217;on dise qu&#8217;il a tué 7 personnes, la prudence imposant simplement de s&#8217;assurer préalablement de la solidité des faits. On ne pourra jamais dire qu&#8217;il a été jugé coupable de ces meurtres, car il ne sera jamais jugé. Ce n&#8217;est pas illégal, c&#8217;est juste faux. Mais si vous voulez l&#8217;appeler &#8220;l&#8217;assassin de Toulouse&#8221;, vous pouvez, et vous direz que vous avez l&#8217;autorisation de Maitre Eolas.</p>


<h4>Sur l&#8217;opération de police ayant conduit à la mort de Mohamed Merah</h4>


<p>Je n&#8217;ai aucune compétence particulière pour répondre à des questions là-dessus, mes clients ayant la gentillesse d&#8217;éviter de me tirer dessus quand j&#8217;approche (et vu le montant de mes honoraires, ils ne sont pas sans un certain mérite). Le blog de Jean-Dominique Merchet contient <a href="http://www.marianne2.fr/blogsecretdefense/Toulouse-interrogations-sur-l-intervention-du-RAID-actualise-2_a552.html">un article intéressant</a> et <a href="http://www.marianne2.fr/blogsecretdefense/Toulouse-les-explications-du-RAID_a553.html">des réponses de membres du RAID ayant participé à l&#8217;opération</a> s&#8217;exprimant sous couvert d&#8217;anonymat particulièrement éclairantes. Je conclurai en disant qu&#8217;en tant que citoyen, il me paraît souhaitable que la prochaine assemblée nationale réunisse une commission d&#8217;enquête parlementaire sur la question, tout simplement parce que c&#8217;est la le cœur de sa fonction, outre voter la loi&#160;: contrôler les deux autres pouvoirs. La République n&#8217;a rien à craindre de la lumière.</p>
<div class="footnotes"><h4>Notes</h4>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/22/Quelques-mots-sur-l-affaire-Merah#rev-pnote-1788-1" id="pnote-1788-1">1</a>] Les atteintes volontaires à la vie, les atteintes volontaires à l&#8217;intégrité de la personne, l&#8217;enlèvement et la séquestration ainsi que le détournement d&#8217;aéronef, de navire ou de tout autre moyen de transport, les vols, les extorsions, les destructions, dégradations et détériorations, ainsi que les infractions en matière informatique&#160;; les infractions en matière de groupes de combat et de mouvements dissous&#160;; les infractions en matière d&#8217;armes, de produits explosifs ou de matières nucléaires, le recel du produit de ces infractions&#160;; les infractions de blanchiment et même les délits d&#8217;initié. Art. 421-1 du Code pénal.</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/22/Quelques-mots-sur-l-affaire-Merah#rev-pnote-1788-2" id="pnote-1788-2">2</a>] Ajouté par une loi votée au lendemain des attentats de 1995.</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/22/Quelques-mots-sur-l-affaire-Merah#rev-pnote-1788-3" id="pnote-1788-3">3</a>] Ajouté par une loi votée au lendemain des attentats du 11 septembre 2001.</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/22/Quelques-mots-sur-l-affaire-Merah#rev-pnote-1788-4" id="pnote-1788-4">4</a>] Ajouté par une loi votée au lendemain de l&#8217;attentat de Bali.</p></div>


feed_id: urn:md5:4f873b85fe6d967e4d8db868cb3c548d
title: Soyez le JAF (1) : le délibéré
uri: Soyez-le-JAF-(1)-le-délibéré
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/20/Soyez-le-JAF-%281%29-%3A-le-d%C3%A9lib%C3%A9r%C3%A9
content:
    <p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">L&#8217;<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-(JAF)">audience
de la semaine passée</a> avait commencé à 09h05. Eléa et Païkan
ont attendu le délibéré avec la boule au ventre.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">En s&#8217;arrêtant au
commentaire #190, on relève que parmi les commentateurs&#160;:</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- 6 personnes se sont
prononcées en faveur d&#8217;une résidence habituelle chez la mère (avec
un droit de visite et d&#8217;hébergement pour le père),</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- 9 personnes se sont
prononcées en faveur d&#8217;une résidence provisoire chez la mère, dans
l&#8217;attente des résultats d&#8217;une mesure avant dire droit (enquête
sociale et/ou expertise médico-psychologique),</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- 8 personnes se sont
prononcées en faveur d&#8217;une résidence alternée «&#160;définitive&#160;»,
c&#8217;est-à-dire sans mesure avant dire droit,</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- 4 personnes se sont
prononcées en faveur d&#8217;une résidence alternée provisoire, avec
réexamen de la situation dans X mois, sans pour autant ordonner de
mesure avant dire droit,</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- 9 personnes se sont
prononcées en faveur d&#8217;une résidence alternée provisoire avec
mesure avant dire droit.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Soit 15 commentateurs
(42%) en faveur de la fixation de la résidence des enfants au
domicile de la mère (à titre habituel ou provisoire) et 21
commentateurs (58%) pour la résidence alternée (habituelle ou
provisoire).</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Par ailleurs, 23 mesures
avant dire droit ont été ordonnées en tout, dont 16 enquêtes
sociales familiales et 7 expertises médico-psychologique, parfois de
façon cumulative.</p>
<p align="CENTER" style="margin-bottom: 0cm">*</p>
<p align="CENTER" style="margin-bottom: 0cm">*   *</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Au préalable, il
convient de rappeler que les réflexions qui figurent dans ce billet
sont personnelles et que le délibéré qui est proposé ne prétend
pas être la seule solution qui puisse être donnée au litige
opposant Eléa et Païkan. La justice est rendue par des êtres
humains qui, en appliquant les mêmes textes de lois, peuvent parfois
porter une appréciation différente sur les mêmes faits (Pour Paul
Ricoeur, la finalité courte de l&#8217;acte de juger consiste à trancher
le litige, «&#160;en vue de mettre un terme à l&#8217;incertitude&#160;»,
et la finalité longue est la contribution à la paix sociale
(«&#160;L&#8217;acte de juger&#160;», <em>Le juste</em>,
1995). La part faite à la vérité et à la justice comme
deux absolus est donc assez restreinte, et de ce point de vue le
juge, même civiliste, est plus un régulateur social qu&#8217;un grand
sage.). Les voies de recours sont d&#8217;ailleurs faites pour permettre à
chacun de voir sa cause rejugée par un autre juge, et pour
uniformiser les jurisprudences.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><ins><strong>Mais avant tout,
comment font Eléa et Païkan dans l&#8217;attente du délibéré&#160;?</strong></ins></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">En moyenne, les délibérés
du juge aux affaires familiales (hors divorce) interviennent entre
quinze jours et un mois après l&#8217;audience. Dans un tribunal en crise,
ce délai peut aisément être dépassé. Certains d&#8217;entre vous se
sont donc interrogés&#160;: que font les parents pendant ce temps&#160;?
Qui est dans son bon droit&#160;?</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Lorsque les justiciables
disposent d&#8217;une précédente décision judiciaire (comme par exemple
leur divorce, ou un précédent jugement du JAF), celle-ci demeure en
vigueur jusqu&#8217;à ce qu&#8217;elle soit éventuellement modifiée par une
nouvelle décision. Ce n&#8217;était pas le cas d&#8217;Eléa et Païkan, qui
viennent d&#8217;<a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/La_Nuit_des_temps">un
monde</a> <del>idéal</del> où les JAF n&#8217;existent pas.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Tous deux ont reconnu
chaque enfant dans l&#8217;année de sa naissance et l&#8217;autorité parentale
est donc exercée en commun. Or la résidence de l&#8217;enfant est l&#8217;une
des questions relevant de l&#8217;autorité parentale. Dans l&#8217;attente du
délibéré, Eléa et Païkan devraient donc prendre, d&#8217;un commun
accord, une décision concernant la résidence de leurs enfants, et à
défaut d&#8217;accord&#8230; saisir le JAF. Joli syllogisme. Eléa et Païkan
sont donc condamnés à attendre.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Comment faire autrement&#160;?
Le juge doit avoir le temps de réfléchir à froid (la prise de
décision à chaud est la plus mauvaise des solutions), prendre
connaissance des pièces, parfois nombreuses, lire les conclusions
des parties lorsqu&#8217;il y en a, prendre une décision, la rédiger sur
son ordinateur, la relire, l&#8217;envoyer à son greffe pour qu&#8217;il la
mette en forme et l&#8217;imprime, la relire à nouveau, la signer et
l&#8217;adresser aux avocats ou directement aux justiciables lorsqu&#8217;ils
n&#8217;ont pas d&#8217;avocat. Tout cela pour chaque dossier. Ce temps
incompressible est celui du délibéré.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Nous sommes samedi et le
juge a enfin le temps de rédiger ses décisions. Par précaution, il
relit quand même l&#8217;article 373-2-11 du code civil, lequel dispose
que, «&#160;lorsqu&#8217;il se prononce sur les modalités d&#8217;exercice de
l&#8217;autorité parentale, le juge prend notamment en considération&#160;:</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">1° La pratique que les
parents avaient précédemment suivie ou les accords qu&#8217;ils avaient
pu antérieurement conclure&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">2° Les sentiments
exprimés par l&#8217;enfant mineur dans les conditions prévues à
l&#8217;article 388-1&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">3° L&#8217;aptitude de chacun
des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l&#8217;autre
;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">4° Le résultat des
expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de
l&#8217;âge de l&#8217;enfant&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">5° Les renseignements
qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et
contre-enquêtes sociales prévues à l&#8217;article 373-2-12&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">6° Les pressions ou
violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par
l&#8217;un des parents sur la personne de l&#8217;autre.&#160;»</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Suivons donc le
raisonnement étape par étape.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><strong>1.
<ins>La pratique antérieure des parents</ins></strong></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Le plus souvent, la
pratique antérieure des parents est facile à déterminer car elle
ne souffre aucune discussion. Les parents indiquent que depuis leur
séparation les enfants sont chez l&#8217;un ou chez l&#8217;autre ou en
résidence alternée, ou encore que depuis le mois de septembre le
petit frère est venu habiter chez son père, etc. Ce n&#8217;est pas le
cas d&#8217;Eléa et Païkan, pour qui on en est réduits à deviner quelle
était exactement leur pratique antérieure. Quels sont donc les
faits constants, c&#8217;est-à-dire les faits non contestés par les
parties&#160;?</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- il y a manifestement eu
une période post-séparation de juin 2011 à mi-octobre 2011&#160;où le
père voyait beaucoup plus les enfants qu&#8217;il ne les a vus ensuite. Il
est vraisemblable qu&#8217;il s&#8217;agissait d&#8217;une sorte de résidence alternée
puisque la directrice de la crèche parle d&#8217;«&#160;une semaine sur
deux&#160;» (sur une période d&#8217;un mois toutefois très courte, dont
on peut se demander si elle est pertinente) et que le père a
consulté le médecin pour ses enfants au moins une fois un mardi,
c&#8217;est-à-dire en pleine semaine. Toutefois, aucun des proches de
Païkan attestant pour lui ne fait état d&#8217;une quelconque résidence
alternée en septembre-octobre. C&#8217;est donc assez louche et on n&#8217;en
saura pas plus. Et s&#8217;il y a eu une résidence alternée, était-elle
vraiment souhaitée par les deux parents ou bien Eléa la
subissait-elle comme elle le prétend&#160;? Ici encore, nous n&#8217;en
saurons rien. Enfin, s&#8217;il y a  eu une résidence alternée,
était-elle de l&#8217;intérêt des enfants et le juge doit-il la faire
sienne&#160;?</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- à compter de la
mi-octobre, Païkan a beaucoup moins vu ses enfants, qui résidaient
désormais totalement chez Eléa, suite à une décision unilatérale
de la mère. Depuis, il ne les voit que certains week-ends, au bon
vouloir d&#8217;Eléa.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Dans ce dossier, comme
cela arrive parfois, ni les avocats, ni les parties elles mêmes, ni
les pièces du dossier ne permettent de savoir avec précision la
pratique qui a été celle des parents pendant quatre mois.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><strong>2.
<ins>Les sentiments exprimés par l&#8217;enfant mineur</ins></strong></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">L&#8217;article 388-1 du code
civil prévoit que, dans toutes les procédures qui le concernent,
l&#8217;enfant peut demander à être entendu par le juge. Cette audition
est de droit et ne peut être refusée que si l&#8217;enfant n&#8217;est pas
discernant.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Comme en matière pénale,
le législateur n&#8217;a pas fixé dans la loi l&#8217;âge de discernement de
l&#8217;enfant et il appartient à chaque juge d&#8217;estimer, au cas par cas,
si un enfant est discernant et peut en conséquence être entendu.
Dans le cas qui nous occupe, Léo et Léa sont trop jeunes pour être
regardés comme discernants et nous devrons donc nous passer de leur
avis.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><strong>3.
<ins>L&#8217;aptitude des parents à assumer ses devoirs et à
respecter les droits de l&#8217;autre</ins></strong></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><strong><ins><br /></ins></strong></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><em><ins>Sur les qualités
éducatives de chacun des deux parents</ins></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Rien ne permet de
remettre en cause les qualités éducatives et pédagogiques des deux
parents. Celles de la mère ne sont pas du tout remises en cause par
le père. Quant au père, les attestations versées aux débats et
notamment celle du médecin suffisent à écarter tous les doutes
formulés indirectement par la mère.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm; "><em><ins>Sur
le «&#160;coup de force&#160;» d&#8217;Eléa</ins></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm; "><em><ins><br /></ins></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Certains commentateurs
ont relevé que laisser les enfants chez Eléa au motif qu&#8217;ils y sont
depuis quatre mois et ne s&#8217;y trouvent pas malheureux serait entériner
son coup de force de la mi-octobre. C&#8217;est déjà une interprétation
des faits, car il n&#8217;est pas démontré qu&#8217;il existait une résidence
alternée auparavant et, même si elle existait, il n&#8217;est pas certain
qu&#8217;il ne s&#8217;agissait pas cette fois-ci d&#8217;un coup de force du père.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Mais même à supposer
qu&#8217;Eléa ait accompli ce coup de force, que faudrait-il en conclure&#160;?
Qu&#8217;il faut faire vivre les enfants chez le père, pour punir la
mère&#160;? Imaginons par exemple une femme quittant le domicile
familial avec les enfants et refusant de les confier à un père
violent&#160;: le coup de force ne serait-il pas pour autant, en
l&#8217;espèce, conforme à l&#8217;intérêt des enfants&#160;? Si les enfants
sont bien chez Eléa depuis quatre mois, il n&#8217;est pas totalement
absurde de considérer que leur intérêt peut passer par la
préservation de cette stabilité. Le JAF n&#8217;a pas à punir un parent
ni à récompenser l&#8217;autre, il est là pour préserver l&#8217;intérêt
des enfants.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Il ne s&#8217;agit pas
d&#8217;encourager ou de légitimer un quelconque coup de force mais
simplement de rappeler que le droit ne peut pas se soustraire à la
réalité et doit bien composer avec elle.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><strong>4.
<ins>Les mesures avant dire droit</ins></strong></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Une enquête sociale
et/ou une expertise médico-psychologique apporteront toujours une
plus value au dossier et des éléments de motivation. Mais ces
mesures sont coûteuses en argent et en temps. Une enquête sociale,
c&#8217;est 650&#160;€(À la charge de la partie ou des parties condamnée(s)
aux dépens, ou du trésor public en cas d&#8217;aide juridictionnelle) et 3 à 6 mois de délai, outre l&#8217;organisation d&#8217;une seconde
audience, avec une seconde décision à rendre. Comme indiqué dans
le premier billet, le délai pour être convoqué devant le JAF varie
de 3 à 10 mois environ, selon la situation du tribunal. À moyens
constants, ordonner trop de mesures avant dire droit revient à
prendre le risque de faire doubler ces délais.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Ces mesures doivent donc
présenter un véritable intérêt. Il n&#8217;apparaît utile de les
ordonner que si l&#8217;on croit qu&#8217;elles permettront de mieux trancher
lorsqu&#8217;on reverra les parties à la deuxième audience. Dans le cas
qui nous occupe aujourd&#8217;hui, il apparaît évident qu&#8217;Eléa et Païkan
ont chacun leurs faiblesses, leur vécu, leurs difficultés, et
qu&#8217;une mesure avant dire droit permettrait d&#8217;en savoir plus à ce
sujet. Mais cela n&#8217;apparaît pas pour autant indispensable&#160;: il
est intéressant de relever qu&#8217;aucun avocat n&#8217;a suggéré une telle
mesure, que les qualités éducatives de chacun des parents ne sont
pas valablement remises en cause, pas plus que l&#8217;attachement des
enfants à leurs deux parents. Il n&#8217;y a aucun élément d&#8217;inquiétude
particulier.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">En tout état de cause,
s&#8217;il l&#8217;on voulait vraiment ordonner une mesure avant dire droit dans
ce dossier, il s&#8217;agirait plus probablement d&#8217;une enquête sociale,
car ni l&#8217;épisode de violences du père ni la dépression de la mère
ne suffisent à caractériser des profils psychologiques ou
psychiatriques si complexes qu&#8217;une expertise médico-psychologique
apparaisse indispensable. À l&#8217;inverse, l&#8217;enquête sociale
permettrait, au passage, d&#8217;approfondir le vécu du couple parental,
de détailler les conditions d&#8217;hébergement des enfants au domicile
de chacun des deux parents (et surtout du père, puisqu&#8217;il dit
lui-même que c&#8217;est petit) et la façon dont les enfants réagissent
au contact de chacun de leurs parents.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Enfin, certains ont
proposé une résidence alternée provisoire avec une nouvelle étude
de la situation dans quelques mois. C&#8217;est tout à fait envisageable,
mais le risque est de n&#8217;avoir aucun élément nouveau lors de la
prochaine audience si chacun des parents maintient sa demande et tire
de la résidence alternée provisoire le bilan qui l&#8217;arrange. Dans ce
cas, il apparaît intéressant de doubler cette décision d&#8217;une
mesure d&#8217;enquête sociale afin de disposer d&#8217;éléments
d&#8217;appréciation complémentaires.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><strong>5.
<ins>Sur les violences du père</ins></strong></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Les violences sont
reconnues par Païkan, quoique visiblement minimisées. Le seul
épisode dont on a la preuve s&#8217;est produit plus d&#8217;un an avant la
séparation du couple et les attestations versées aux débats ne
reviennent pas sur le caractère éventuellement violent du père. La
réponse pénale est restée modérée, puisque le ministère public
a ordonné une médiation pénale, mesure alternative aux poursuites
qui suppose la reconnaissance des faits par l&#8217;auteur et l&#8217;acceptation
de cette mesure par la plaignante. Il n&#8217;a jamais été allégué la
moindre violence en la présence ou sur les enfants, de sorte que le
contexte dans lequel elles se sont produites n&#8217;existe plus et que le
risque pour les enfants apparaît nul. Dans notre dossier, les faits
de violences n&#8217;apparaissent donc pas réellement pertinents pour la
prise de décision, même si un rappel dans la motivation sera utile
comme l&#8217;a judicieusement rappelé le maître des lieux, afin de ne
pas faire comme si ces violences n&#8217;avaient jamais existé.</p>
<p align="CENTER" style="margin-bottom: 0cm">*</p>
<p align="CENTER" style="margin-bottom: 0cm">*   *</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Voici quelques éléments
de débat et de réflexion sur les questions posées par ce cas
pratique.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm; "><em><ins>Sur
la résidence alternée</ins></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Il n&#8217;est pas question ici
d&#8217;émettre un avis de principe en faveur ou contre la résidence
alternée (Les lecteurs qui souhaiteraient se faire un avis à ce
sujet pourront par exemple lire avec profit <a href="http://forum-famille.dalloz.fr/?p=3000">le
numéro de l&#8217;</a><a href="http://forum-famille.dalloz.fr/?p=3000"><em>AJ
Famille</em></a><a href="http://forum-famille.dalloz.fr/?p=3000"> du
mois de décembre 2011</a>, dont le dossier spécial traite de la
résidence alternée), ce débat dépassant de loin le cadre de ce
billet. Voici simplement quelques éléments de réflexion&#160;:</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- le législateur de 2002
a prévu la résidence alternée à l&#8217;<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;idArticle=LEGIARTI000022469777&amp;dateTexte=20120317">article
373-2-9 du code civil</a>. Ce faisant, il n&#8217;a fixé aucune condition
d&#8217;âge, et notamment aucun âge minimal. Cela signifie que tout
raisonnement qui consiste à poser <ins>comme principe</ins> qu&#8217;un enfant
de tel âge est trop jeune pour une résidence alternée est un
raisonnement contraire à la loi. Encore faudra-t-il le démontrer et
le dire autrement&#160;: pour rejeter une demande de résidence
alternée, il faudra pour le juge expliquer en quoi, dans cette
situation donnée, la résidence chez un des deux parents préserve
mieux les intérêts de l&#8217;enfant que la résidence alternée.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- certains ont relevé
une mésentente entre les parents, qui pourrait empêcher la
résidence alternée. Néanmoins, on ne peut pas poser en condition
<em>sine qua non</em> d&#8217;une résidence alternée la bonne entente des
parents, sauf à prendre le risque de laisser le parent défavorable
à cette mesure entretenir le conflit.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- le législateur n&#8217;a pas
prévu que la résidence alternée serait le fonctionnement de
principe(La <a href="http://www.assemblee-nationale.fr/13/propositions/pion1531.asp" target="_blank">proposition
de loi</a> en ce sens semble d&#8217;ailleurs n&#8217;avoir reçu aucune
suite). Pour Léo et Léa, l&#8217;incidence n&#8217;est pas des moindres&#160;:
il ne suffit pas de constater que la résidence alternée est
réalisable (ce qui reste d&#8217;ailleurs à démontrer, notamment avec 25
minutes de trajet en voiture matin et soir) et qu&#8217;aucun des deux
parents ne présente de danger pour les enfants, car ce raisonnement
viserait, par la négative, à <em>ne pas exclure</em> l&#8217;application du
principe de la résidence alternée. Mais, comme en droit positif la
résidence alternée n&#8217;est pas de principe, il faut démontrer,
positivement cette fois-ci, qu&#8217;elle répond bien à l&#8217;intérêt des
enfants.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm; "><em><ins>Sur
la résidence chez le père ou chez la mère</ins></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Dans le cas qui nous
occupe, Païkan ne demandait pas la fixation de la résidence
habituelle des enfants à son domicile. Cette hypothèse n&#8217;était
donc pas envisageable pour le juge, qui reste lié par les demandes
des parties.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Les statistiques
réalisées par le ministère de la justice (à propos des divorces),
sont très éclairantes. Il en ressort (<a href="http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_stat_divorce_20090722.pdf">Rapport
du Secrétariat général du ministère de la justice</a>, 2009)
que, tous types de divorces confondus, en 2007, la résidence des
enfants était fixée chez le père dans 7,9&nbsp;% des cas, chez la
mère dans 76,8&nbsp;% des cas et en alternance dans 14,8&nbsp;% des
cas.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Une lecture hâtive de
ces chiffres pourrait conforter la théorie selon laquelle il existe
une réelle injustice des juges envers les pères. Toutefois, ces
statistiques concernent les décisions rendues et sont donc à
corréler avec des statistiques concernant les demandes des
parents (Je n&#8217;ai pas trouvé de telles statistiques sur Internet,
avis aux commentateurs&#8230;). Le juge étant lié par les demandes des
parties, il ne sera pas étonnant que peu de pères obtiennent la
résidence de leurs enfants si peu d&#8217;entre eux en font la demande.
C&#8217;est une hypothèse de réflexion dont nous reparlerons un peu plus
bas.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Ces données sont donc
insuffisantes pour tirer des conclusions définitives. Elles
permettent cependant de constater trois choses&#160;:</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- dans le divorce par
consentement mutuel, où les deux époux se mettent d&#8217;accord entre
eux <ins>sans l&#8217;intervention d&#8217;aucun juge&nbsp;(</ins>Le juge aux affaires
familiales n&#8217;intervient que pour homologuer la convention des parties
en vérifiant qu&#8217;elle respecte, notamment, l&#8217;intérêt des
enfants), le taux de résidences alternées est certes le plus
élevé (21,5&#160;%) mais demeure relativement limité (moins d&#8217;une
famille sur quatre), et le taux de  résidences chez le père est le
plus faible (6,5&#160;%)&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- dans un divorce
accepté, qui est un divorce contentieux (Il existe en France quatre
types de divorces. Tout d&#8217;abord, le divorce par consentement mutuel,
qui est un divorce gracieux&#160;: le JAF homologue la convention de
divorce préparée par les parties et prononce leur divorce. Les
trois autres divorces sont contentieux (le juge tranche alors un
litige)&#160;: il s&#8217;agit du divorce dit «&#160;accepté&#160;», où
les parties sont d&#8217;accord sur le principe de la rupture du mariage
mais pas sur toutes les conséquences (argent, enfants etc), le
divorce pour faute et le divorce pour altération définitive du lien
conjugal, qui peut être prononcé à la demande d&#8217;une partie
seulement, lorsqu&#8217;elle justifie que les époux ont cessé de vivre
ensemble depuis au moins deux ans), c&#8217;est-à-dire où le juge
tranche, le taux de résidence chez le père (9,1&#160;%) est supérieur à
celui des divorces par consentement mutuel (6,5&#160;%) et même à la
moyenne tous divorces confondus (7,9&nbsp;%)&#160;; à l&#8217;inverse, le
taux de résidences alternées chute à 10,7&nbsp;%&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- la part des résidences
fixées chez le père n&#8217;est jamais aussi importante (11,1&#160;%) que
lorsque le divorce est très conflictuel, comme les divorces pour
faute (Ce chiffre s&#8217;explique toutefois bien plus par la chute
vertigineuse de la résidence alternée – 4,4&nbsp;% –
probablement en raison du caractère souvent trop conflictuel de la
situation, que par une désaffection des mères, pour qui le taux de
fixation de la résidence culmine à 83,9% dans ce type de
procédures).</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Si l&#8217;on pose l&#8217;hypothèse
selon laquelle, lors d&#8217;un divorce par consentement mutuel, aucun des
époux n&#8217;est manipulé par l&#8217;autre ni contraint, on constate que
71,8&nbsp;% des familles, et donc 71,8&nbsp;% des mères et 71,8&nbsp;%
des pères, souhaitent que la résidence des enfants soit fixée chez
la mère (Certains commentateurs du billet précédent ont soutenu
que les pères se voyaient déconseiller par leur avocat de demander
la résidence de leur enfant. C&#8217;est méconnaître la réalité du
système judiciaire&#160;: tout d&#8217;abord, pourquoi un avocat
déconseillerait-il cette demande à son client&#160;? Le seul risque
d&#8217;une telle demande est qu&#8217;elle soit rejetée, ce qui revient
exactement au même que de ne pas la formuler&#8230; Mais surtout, en
procédure hors-divorce, comme c&#8217;est le cas d&#8217;Eléa et Païkan,
l&#8217;avocat n&#8217;est pas obligatoire et plus de la moitié des dossiers
sont des dossiers sans avocats&#160;: qui, cette fois, aurait alors
manipulé le père&#160;? Ces théories ne convaincront que ceux qui
veulent absolument se croire victimes d&#8217;un complot des juges et des
avocats contre les pères du monde entier&#8230;). Dès lors,
l&#8217;hypothèse évoquée plus haut et selon laquelle le faible taux de
résidences alternées et de résidences chez le père résulterait,
pour une large part, du faible taux de ces demandes chez les pères,
apparaît relativement valable, même si elle demande à être
confortée par des statistiques.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Et l&#8217;idée que les juges
trancheraient en défaveur des pères n&#8217;apparaît donc pas évidente.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm; "><em><ins>Sur
la contribution alimentaire</ins></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Une bonne méthode de
raisonnement consiste ici à déterminer le coût mensuel que
représente un enfant pour ses parents, notamment en fonction de son
âge et du nombre d&#8217;enfants du couple, puis de le répartir entre les
deux parents au prorata de leurs ressources respectives, en estimant
que le parent qui héberge habituellement l&#8217;enfant contribue en
nature tandis que l&#8217;autre parent contribue sous la forme d&#8217;une
pension alimentaire (Par exemple, si un enfant coûte 500&#160;€ par
mois, qu&#8217;il vit chez sa mère, que celle-ci a un salaire de 1.200&#160;€
et le père de 3.000&#160;€, le rapport des revenus des parents est de
29&nbsp;% pour la mère et de 71&nbsp;% pour le père, donc la
pension alimentaire de ce dernier devrait, en théorie, être de (500
€ x 0,71) 355&#160;€ par mois).</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Il est toutefois
difficile d&#8217;estimer précisément le coût réel d&#8217;un enfant. Il y a
les frais faciles à quantifier&#160;: couches, vêtements, soins&#8230;
et les frais plus ou moins masqués parce que dilués dans les
dépenses des parents&#160;: alimentation, logement, voiture&#8230; Et
même à supposer que l&#8217;on puisse établir de façon incontestable le
coût d&#8217;un enfant, il reste ensuite à adapter la pension alimentaire
aux facultés contributives du parent qui en est débiteur.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Diverses tentatives de
rationalisation ont été réalisées mais ne revêtent pour les
juges qu&#8217;un caractère purement indicatif. Il s&#8217;agit par exemple, en
Allemagne, du <a href="http://www.olg-duesseldorf.nrw.de/07service/07_ddorftab/index.php">barème
de Dusseldorf</a> ou, chez nous, du <a href="http://www.justice.gouv.fr/art_pix/table_pa_20100715.pdf">barème
établi par la Direction des affaires civiles et du Sceau</a>
(DACS) (La DACS est l&#8217;une des quatre directions du ministère de la
justice avec la Direction des affaires criminelles et des grâces
(DACG), la Direction de protection judiciaire de la jeunesse (DPJJ)
et la Direction de l&#8217;administration pénitentiaire, DAP). Ces
grilles peuvent servir à fixer des ordres de grandeurs, la pension
variant ensuite nécessairement en fonction de la situation
financière et personnelle de chaque créancier, de chaque débiteur
et des besoins de chaque enfant.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">En théorie, les revenus
du nouveau compagnon ou de la nouvelle compagne du débiteur ne sont
pas pris en compte. Ils le sont cependant indirectement puisqu&#8217;ils
viennent amoindrir les charges du débiteur. Payer seul un loyer de
800&#160;€ ou le partager par moitiés avec son nouveau compagnon, ce
n&#8217;est évidemment pas la même chose.</p>
<p align="CENTER" style="margin-bottom: 0cm">*</p>
<p align="CENTER" style="margin-bottom: 0cm">*   *</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Voici une proposition de
délibéré.</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><em><strong>Sur l&#8217;exercice de
l&#8217;autorité parentale</strong></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Attendu que Léo et Léa
ont été reconnus par leurs deux parents dans l&#8217;année de leur
naissance&#160;; que l&#8217;autorité parentale est par conséquent
exercée en commun par les deux parents, comme il sera rappelé au
dispositif du présent jugement&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><em><strong>Sur la résidence
des enfants</strong></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Attendu qu&#8217;au soutien de
sa demande tendant à voir instaurer une résidence alternée pour
ses deux enfants, Païkan expose que (rappel des moyens et arguments
de Païkan)&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Attendu toutefois que, si
durant les mois de juillet à octobre 2011&#160;Païkan a manifestement vu
ses enfants de façon fréquente et régulière, les pièces versées
aux débats ne permettent pas pour autant d&#8217;établir qu&#8217;une réelle
résidence alternée a été mise en place entre les parties
postérieurement à leur séparation&#160;; qu&#8217;il est cependant
constant que Léo et Léa résident habituellement au domicile de
leur mère depuis mi-octobre 2011&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Attendu par ailleurs que
la mise en place d&#8217;une résidence alternée supposerait pour les deux
enfants de changer de cadre de vie chaque semaine alors qu&#8217;ils ne
sont âgés que de 4 ans et demi et de 2 ans et 8 mois&#160;; que par
ailleurs un tel mode de résidence impliquerait de leur faire
supporter des trajets d&#8217;au moins 50 minutes chaque jour afin de se
rendre à l&#8217;école&#160;; que si les conditions d&#8217;accueil des enfants
au domicile de leur père apparaissent satisfaisantes pour l&#8217;exercice
d&#8217;un droit de visite et d&#8217;hébergement, elles demeurent moins bonnes
que celles offertes par la mère, restée au domicile familial où
les enfants ont vécu depuis leur naissance et ont leurs habitudes&#160;;
que dès lors, l&#8217;intérêt des enfants commande, en l&#8217;état, de fixer
leur résidence habituelle au domicile de leur mère&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><em><strong>Sur les droits du
père</strong></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Attendu qu&#8217;au soutien de
sa demande subsidiaire tendant à se voir octroyer un droit de visite
et d&#8217;hébergement élargi s&#8217;exerçant toutes les fins de semaine, du
vendredi soir au lundi matin, Païkan expose que (rappel des moyens
et arguments de Païkan)&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Attendu qu&#8217;il ressort des
pièces versées aux débats que les qualités éducatives des deux
parents sont très satisfaisantes&#160;; que contrairement aux
allégations de la défenderesse, le père démontre qu&#8217;il se
préoccupe de la santé de ses enfants en les ayant conduits chez le
médecin à deux reprises en l&#8217;espace de deux mois&#160;; que par
ailleurs les faits de violences conjugales, bien que minimisés par
Païkan, ne concernaient pas les enfants et qu&#8217;il n&#8217;est pas non plus
allégué que ces violences auraient eu lieu en leur présence&#160;;
que dès lors rien ne justifie de faire obstacle aux relations que
les enfants doivent entretenir avec leur père et qu&#8217;il sera ainsi
fait droit à la demande de ce dernier de bénéficier d&#8217;un large
droit de visite et d&#8217;hébergement&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Attendu cependant qu&#8217;un
droit élargi à toutes les fins de semaines reviendrait à priver
les enfants de profiter de périodes de temps libre avec leur mère&#160;;
qu&#8217;une telle solution, contraire à leurs intérêts, ne saurait être
retenue&#160;; qu&#8217;il convient dès lors de prévoir que les droits du
père prendront la forme d&#8217;un droit de visite et d&#8217;hébergement
s&#8217;exerçant une fin de semaine sur deux, outre une journée en
semaine, du mardi soir au mercredi soir&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm"><em><strong>Sur la contribution
du père à l&#8217;entretien et à l&#8217;éducation des enfants</strong></em></p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Attendu qu&#8217;il ressort des
déclarations des parties à l&#8217;audience et des pièces versées aux
débats que leurs situations personnelles peuvent être résumées
comme suit&#160;:</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- Païkan est ingénieur
en informatique et dispose d&#8217;une situation professionnelle stable&#160;;
il perçoit un revenu mensuel de 3.200&#160;€, règle un loyer de 900&#160;€
qu&#8217;il partage avec sa compagne, ainsi que des mensualités de crédit
à hauteur de 640&#160;€ par mois, soit un reste à vivre mensuel de
2.110&#160;€, avant déduction des impositions et charges courantes&#160;;
qu&#8217;il exerce un droit de visite et d&#8217;hébergement élargi sur ses
deux enfants&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">- Eléa est assistante
infographiste depuis le mois d&#8217;octobre 2011&#160;; elle perçoit à
ce titre un revenu mensuel de 1.150&#160;€, outre 125&#160;€ d&#8217;allocations
familiales, elle règle 114&#160;€ de mensualités de crédit à la
consommation et expose un loyer résiduel de 350&#160;€ (400&#160;€ d&#8217;APL),
soit un reste à vivre mensuel de 811&#160;€ avant déduction des
impositions et charges de toutes natures&#160;; qu&#8217;elle assume au
quotidien les frais liés aux deux enfants&#160;;</p>
<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm">Attendu qu&#8217;il convient en
conséquence de fixer à la somme de 290&#160;€ par enfant et par mois
la part contributive de Païkan pour l&#8217;entretien et l&#8217;éducation de
ses enfants, soit 580&#160;€ par mois en tout&#8230;</p>


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title: Avis de Berryer : Philippe Bilger
uri: Avis-de-Berryer-Philippe-Bilger
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/16/Avis-de-Berryer-%3A-Philippe-Bilger
content:
    <p>Peuple de <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Conf%C3%A9rence_Berryer">Berryer</a>,</p>


<p>Il y a 5 mois, il nous laissait tous orphelins&#160;; mais ce Palais est à jamais sa maison, et ce n&#8217;est pas tant la Conférence qui le reçoit que lui qui nous reçoit en son salon, j&#8217;ai nommé Philippe Bilger, magistrat honoraire, écrivain et blogueur, ce jeudi 22 mars 2012 à 21 heures salle des Criées.</p>


<p>Les sujets proposés aux valeureux candidats sont les suivants&#160;:</p>


<p>1. Si Bill gère les finances, Boule doit-il monter la garde&#160;?</p>


<p>2.  Cent tristes valent-ils mieux qu&#8217;un con plaisant&#160;?</p>


<p>Le portrait approximatif de l&#8217;invité sera dressé par Monsieur Della Vittoria, 8ème Secrétaire.</p>


<p>Comme toujours, l&#8217;entrée est libre, sans réservation possible. Pour avoir une place assise, il est recommandé d&#8217;arriver avant 19h30.</p>


<p>Les candidats peuvent se manifester auprès de  M. Pierre Darkanian, 4ème Secrétaire&#160;: pierre.darkanian(at)darkanian-pfirsch.com / 01&#160;77&#160;35&#160;92&#160;10.</p>


<p>Bonne Berryer à tous.</p>


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title: Le maire et la gifle
uri: Le-maire-et-la-gifle
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/13/Le-maire-et-la-gifle
content:
    <p>Un fait divers remontant à quelques semaines fait encore parler de lui, notamment car mes amis de l&#8216;&#8220;Institut pour la Justice&#8221; ont enfourché ce cheval de bataille pour faire <a href="http://petitions.institutpourlajustice.com/maire_cousolre/petition.html">une de leurs inénarrables pétitions</a> où deux écueils sont toujours soigneusement évités&#160;: expliquer et s&#8217;adresser à l&#8217;intelligence du lecteur.</p>


<p>Rappelons également que Marie-Antoinette, à qui l&#8217;édile a été comparé par cette association, a été enfermée d&#8217;août 1792 à octobre 1793, a été séparée de ses enfants, a vu son époux guillotiné et <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Madame_de_Lamballe">sa meilleure amie</a> dépecée vive et sa tête agitée au bout d&#8217;une pique à sa fenêtre, a été accusée publiquement d&#8217;avoir agressé sexuellement son fils et condamnée à mort par le tribunal révolutionnaire, et que le blanchissement accéléré de ses cheveux est attribué notamment au cancer de l&#8217;utérus qu&#8217;elle avait développé et qui évidemment n&#8217;était pas soigné. Ce qui en effet équivaut bien à une amende avec sursis pour une gifle.</p>


<p>Les faits peuvent en effet se résumer ainsi&#160;: le maire d&#8217;une petite commune a été condamné pour avoir giflé un de ses administrés mineur dont le comportement, c&#8217;est le moins qu&#8217;on puisse dire, laissait à désirer.</p>


<p>Comme vous le savez, c&#8217;est avec joie qu&#8217;en ces lieux, nous nous frottons à ces deux écueils. Voici donc ce qui s&#8217;est réellement passé, et où en est la procédure, et, détail minuscule oublié par l&#8217;IPJ, ce que dit la loi, que le juge a pour mission d&#8217;appliquer.</p>


<h3>Les faits</h3>


<p>Le 24 août 2010, à <a href="http://maps.google.fr/maps?q=cousolre&amp;hl=fr&amp;sll=46.75984,1.738281&amp;sspn=12.029122,19.753418&amp;hnear=Cousolre,+Nord,+Nord-Pas-de-Calais&amp;t=m&amp;z=13">Cousolre</a> (Nord), commune rurale de 2500 habitants, Maurice Boisart, maire de la commune, aperçoit par la fenêtre de son bureau un jeune homme, mineur, escalader un grillage qui, je le suppose, entourait un terrain de sport municipal, grillage qui venait d&#8217;être refait par la commune pour un coût de 10.000 euros, alors même que la clef ouvrant cette clôture est à sa disposition. Ce jeune homme est bien connu du maire pour son comportement pour le moins turbulent&#160;: le maire fera état d&#8217;une perturbation d&#8217;une cérémonie d&#8217;hommage aux anciens combattants, de provocations en bloquant la voiture du maire, et, mais ce n&#8217;est là qu&#8217;un soupçon, divers tags salissant les murs de la commune.</p>


<p>Mécontent, le maire se porte à sa rencontre, et très vite, le ton montre entre l&#8217;édile et le jeune homme. Je cite le compte-rendu d&#8217;audience, car audience il va y avoir, <a href="http://prdchroniques.blog.lemonde.fr/2012/02/03/une-gifle-un-maire-et-beaucoup-dincomprehension/">de Pascale Robert-Diard</a>. C&#8217;est d&#8217;abord le maire qui parle&#160;:</p>


<blockquote><p>&#8220;<em>Je suis sorti. Je lui ai dit&#160;: &#8216;tu arrêtes de te foutre de ma gueule&#8217;. Demain matin, tu iras au poste, raconte le maire. Il m&#8217;a répondu&#160;: &#8216;C&#8217;est pas toi qui va m&#8217;empêcher de faire ce que je veux&#8217;. Il m&#8217;a insulté, m&#8217;a traité de &#8216;bâtard&#8217; et la claque est partie. J&#8217;ai jamais donné de gifle à personne dans ma vie. J&#8217;ai eu un geste instinctif, c&#8217;est pas la meilleure chose que j&#8217;ai faite. Je le regrette.&#8221; Il ajoute, un peu plus bas&#160;: &#8220;Je ne cherche pas à excuser ma gifle, j&#8217;aurais pas dû le faire. Mais le problème, il vient peut-être de comment il a été élevé ce garçon&#8230;&#8221;</em></p></blockquote>


<p>Notez bien que le maire ne cherche pas à excuser sa gifle. Il reconnait qu&#8217;il a eu tort de la donner.</p>


<blockquote><p>La suite de l&#8217;affaire est racontée sur procès-verbaux par les copains du jeune homme, témoins de la scène. L&#8217;humiliation qui fait sortir l&#8217;adolescent de ses gonds, les insultes qui pleuvent – &#8220;Fils de pute, je vais niquer ta mère, attends si t&#8217;es un homme, je vais te tuer&#8221; – le coup de poing qui part mais qui n&#8217;atteint pas le maire car les autres s&#8217;interposent, la colère, toujours, qui pousse le mineur à rentrer chez lui, à prendre deux couteaux qu&#8217;il glisse dans ses chaussettes et à revenir sur la place de la mairie avant d&#8217;être calmé et désarmé par ses amis. Le maire porte plainte pour outrages<strong> (le garçon a été condamné depuis)</strong>, les parents déposent plainte à leur tour contre l&#8217;édile, pour &#8220;violences&#8221;.</p></blockquote>


<p>Je graisse ce passage que l&#8217;IPJ a soigneusement oublié de mentionner dans son texte&#160;: ce jeune homme a lui aussi été poursuivi et condamné pour son agression envers le maire. J&#8217;ignore la peine qui a été prononcée, mais ce n&#8217;est pas le genre d&#8217;incident qui amène au prononcé d&#8217;une peine de prison ferme, en tout état de cause.</p>


<h3>La réponse judiciaire</h3>


<p>C&#8217;est le procureur de la République du tribunal de grande instance d&#8217;Avesnes Sur Helpe qui était compétent territorialement pour décider des suites à donner. On sait qu&#8217;il a saisi le juge des enfants de poursuites à l&#8217;encontre du jeune homme, qui ont abouti à sa condamnation. Le maire avait la possibilité, étant victime, de se constituer partie civile et de demander des dommages-intérêts au jeune homme et à ses parents, civilement responsables de leur galopin. J&#8217;ignore s&#8217;il a usé de cette faculté. Mais il a eu la possibilité de demander réparation de l&#8217;outrage qu&#8217;il a subi à cette occasion.</p>


<p>S&#8217;agissant de la gifle, qui n&#8217;est pas contestée par son auteur, le procureur de la République a ouvert son Code pénal, et a lu la loi que le peuple français l&#8217;a chargé d&#8217;appliquer, en sa qualité de magistrat. Son attention s&#8217;est immanquablement portée sur l&#8217;article 222-13, qui dispose (la loi ne stipule pas, jamais)&#160;:</p>


<blockquote><p>Les violences ayant entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours ou n&#8217;ayant entraîné aucune incapacité de travail sont punies de trois ans d&#8217;emprisonnement et de 45&#160;000 euros d&#8217;amende lorsqu&#8217;elles sont commises&#160;:</p></blockquote>

<p>(&#8230;)</p>

<blockquote><p>7° Par une personne dépositaire de l&#8217;autorité publique ou chargée d&#8217;une mission de service public dans l&#8217;exercice ou à l&#8217;occasion de l&#8217;exercice de ses fonctions ou de sa mission.</p></blockquote>


<p>C&#8217;est là un délit de violence aggravée. Il ne lui a pas fallu longtemps pour retrouver les circulaires de la Chancellerie adressée à tous les parquets, où les instructions, auquel il est tenu d&#8217;obéir sont claires&#160;: les faits de violences, et tout particulièrement si elles sont aggravées doivent faire l&#8217;objet d’une réponse pénale systématique. Pas de classement sans suite. Interdit. D&#8217;autant qu&#8217;ici, les faits sont établis et reconnus.</p>


<p>Il a donc opté pour l&#8217;engagement de poursuites sous forme d&#8217;une &#8220;Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité&#8221; (CRPC) le fameux &#8220;plaider coupable à la française&#8221; (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=AFD3D9523DEEF0FD3FF0A45CCF811BCA.tpdjo02v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006167486&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120313">articles 495-7 et suivants du code de procédure pénale</a>). Le procureur propose au maire de reconnaître sa culpabilité dans ces violences aggravées et d&#8217;accepter la peine qu&#8217;il lui propose, qui sera ensuite homologuée par un juge, qui ne pourra pas modifier cette peine, mais tout au plus refuser de l&#8217;homologuer s&#8217;il l&#8217;estime inadéquate, que ce soit trop ou pas assez sévère.</p>


<p>Et le maire de Cousolre se voit proposer une amende de 600 euros, sans prison fût-ce avec sursis. Je rappelle que la loi prévoit jusqu&#8217;à 3 ans de prison et 45000 euros d&#8217;amende.</p>


<p>Mais le maire va refuser cette peine, comme il en a le droit. Dans cette hypothèse, le procureur de la République n&#8217;a pas le choix&#160;: il doit saisir le tribunal correctionnel pour que les faits soient jugés selon le droit commun&#160;: <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=AFD3D9523DEEF0FD3FF0A45CCF811BCA.tpdjo02v_2?idArticle=LEGIARTI000006576745&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120313">art. 495-12 du code de procédure pénale</a>, sauf élément nouveau, mais ici, il n&#8217;y avait rien de nouveau sur les faits.</p>


<p>Voilà comment le maire se retrouve devant le tribunal correctionnel d&#8217;Avesnes Sur Helpe, le 3 février dernier.</p>


<h3>L&#8217;audience</h3>


<p>L&#8217;affaire a attiré l&#8217;attention de la presse, et Pascale Robert-Diard, que j&#8217;ai déjà citée, <a href="http://prdchroniques.blog.lemonde.fr/2012/02/03/une-gifle-un-maire-et-beaucoup-dincomprehension/">était présente</a>. Cette audience ne s&#8217;est pas très bien passée pour le maire, car, si j&#8217;en crois la chroniqueuse du Monde (et je la crois), le parquetier a été particulièrement brutal avec le maire, et ses réquisitions véhémentes, qui ne s&#8217;imposaient pas vraiment, ont surpris l&#8217;assistance. Entendons-nous bien. Je suis un farouche partisan de <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/01/27/De-la-libert%C3%A9-de-parole-%C3%A0-l-audience">la liberté de parole du procureur à l&#8217;audience</a> qui est une garantie essentielle d&#8217;une bonne justice. Mais cette liberté n&#8217;interdit pas la critique, et là, ces réquisitions me paraissent critiquables sur la forme et sur le fond.</p>


<p>D&#8217;une part, sur la forme, le procureur a opté pour des réquisitions virulentes, qui, à mon sens, ne sont jamais pertinentes, mais là étaient particulièrement hors de propos. Le prévenu est un homme de 62 ans, maire en exercice, sans antécédent, qui a eu un geste violent dans un accès de colère après avoir été visiblement provoqué. Les sarcasmes sur le Chicago des années 30 et Montfermeil sont déplacés, et inutilement humiliants. C&#8217;est l&#8217;avocat qui parle&#160;: les magistrats doivent veiller à ne jamais humilier le prévenu, aussi irritant soit-il, et là le maire de Cousolre ne l&#8217;était manifestement même pas. Une humiliation publique défoule peut-être celui qui use et abuse de sa position pour l&#8217;infliger (on doit accepter l&#8217;offense sans réagir sous peine de risquer l&#8217;outrage à magistrat en retour), mais détruit tout effet pédagogique de l&#8217;audience et au contraire crée des rancœurs envers la justice qui ne favorisent pas la réinsertion du condamné. Je ne comprends pas le comportement du procureur, mais j&#8217;émets une réserve sur mon opinion&#160;: je ne connais pas l&#8217;intégralité du dossier, il y a peut-être certains aspects du comportement du prévenu que j&#8217;ignore. Je maintiens cependant que ce comportement est inapproprié en toute circonstance, quel que soit la qualité du prévenu.</p>


<p>Sur le fond, le procureur a reproché au maire d&#8217;avoir refusé ce plaider-coupable à 600 euros, mettant cela sur le compte de la volonté du prévenu d&#8217;avoir une tribune médiatique. Problème&#160;: la loi interdit de faire état devant le tribunal d&#8217;une procédure de plaider-coupable (CRPC) qui n&#8217;a pas abouti&#160;: art. 495-14 du CPP. On me rétorquera que la loi interdit de faire état des déclarations faites au cours de cette procédure ou des documents remis, ce qui <em>a contrario</em> ne semble pas interdire de faire état qu&#8217;une telle procédure a été engagée. À cela je répondrai que ce n&#8217;est pas la volonté du législateur qui avait même décidé initialement que l&#8217;audience d&#8217;homologation ne devait pas être publique pour préserver le secret de cette procédure si elle ne devait pas aboutir<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/13/Le-maire-et-la-gifle#pnote-1785-1" id="rev-pnote-1785-1">1</a>]</sup>, <a href="http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2004/2004-492-dc/decision-n-2004-492-dc-du-02-mars-2004.897.html">avant de se faire retoquer par le Conseil constitutionnel</a> qui a exigé cette publicité, non pour faire échec au secret d&#8217;une procédure avorté, mais au nom du principe de publicité des débats (cons. n°117 sq.). Enfin et surtout, si le parquet a fait état de la proposition de peine (600 euros d&#8217;amende) devant le tribunal, il a nécessairement fait mention d&#8217;une pièce de la procédure ou d&#8217;une déclaration des parties, puisqu&#8217;il a bien fallu à un moment que cette proposition de peine soit formulée dans le dossier.</p>


<p>Enfin, tout ça pour quoi&#160;? Pour aboutir à une peine requise de 500 euros d&#8217;amende, soit moins que la peine proposée en CRPC, ce qui revient à reconnaître implicitement que le maire a en fait eu raison de refuser cette peine.</p>


<hr />

<p><strong>Mise à jour</strong>&#160;: Merci à Arisu qui me signale une interview éclairante du procureur qui était présent à l&#8217;audience, <a href="http://www.lavoixdunord.fr/Region/actualite/Secteur_Region/2012/03/02/article_j-ai-tout-fait-pour-eviter-le-proces.shtml">publiée dans la Voix du Nord.</a></p>


<p>Pour résumer&#160;: il a été sur le ton de l&#8217;ironie pour marquer son désaccord avec le récit apocalyptique qui lui était fait de la situation à Cousolre, mais le regrette rétrospectivement vu que l&#8217;effet a manifestement manqué son but. Son analyse juridique rejoint la mienne, vous le verrez, et il précise que le maire a refusé toutes les mesures de conciliation (qui impliquaient la réparation du dommage), que sept témoins corroboraient le récit de la victime précisant qu&#8217;il n&#8217;y a pas eu d&#8217;injure avant la gifle, alors que le maire lui même n&#8217;en a fait état pour la première fois que deux jours plus tard. Les seuls propos que le mineur a reconnu sont &#8220;C&#8217;est pas toi qui va m&#8217;empêcher de ramasser mon ballon, casse-toi &#8220;, mais le procureur rappelle, à raison, que l&#8217;excuse de provocation a disparu en 1994 avec l&#8217;entrée en vigueur du nouveau Code pénal.</p>

<hr />


<h3>La décision</h3>


<p>Le jugement a été rendu le 17 février 2012. Curieusement, l&#8216;&#8220;Institut pour la Justice&#8221; a oublié d&#8217;en préciser le contenu exact dans sa diatribe, qui ne mentionne que les dommages-intérêt.</p>


<p>Le tribunal a déclaré le maire coupable des faits de violences et a prononcé une peine de 1000 euros d&#8217;amende <strong>assortie du sursis</strong>, c&#8217;est à dire que le maire n&#8217;aura pas à payer cette amende s&#8217;il n&#8217;est pas à nouveau condamné pénalement pour un délit ou un crime dans les 5 ans qui viennent (ce qui semble quasiment certain vu la personnalité de ce monsieur). Curieuse décision, qui dépasse le <em>quantum</em> requis par le parquet (ce qui est plus sévère) mais l&#8217;assortit du sursis (ce qui est plus indulgent). Précisons que le maire n&#8217;échappera cependant pas au paiement d&#8217;un droit de 90 euros qui frappe toute personne condamnée.</p>


<p>Les motivations du jugement sont éclairantes sur les moyens de défense du prévenu. Celui-ci a soulevé la légitime défense (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=F255C47CFD1BBC7E3D8CC93385D53984.tpdjo07v_2?idArticle=LEGIARTI000006417218&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120314">art. 122-5 du Code pénal</a>) pour plaider la relaxe. Voici comment le tribunal écarte cet argument.</p>


<blockquote><p>&#8220;Le prévenu soutient qu&#8217;il doit être relaxé des fins de la poursuite car il estime qu&#8217;il était en état de légitime défense. Il fait valoir que son geste, qu&#8217;il regrette, a été un réflexe face à une insulte. il ajoute que sa réaction a été proportionnée à cette insulte reçue.</p></blockquote>


<blockquote><p>En l&#8217;espèce, au vu des éléments du dossier, il est vraisemblable que l&#8217;attitude et les paroles de Pierre D., qui se trouvait en un lieu non accessible au public, aient pu être perçues comme provocantes par Maurice Boisart.</p></blockquote>


<blockquote><p>Cependant, une telle attitude, voire l&#8217;insulte &#8220;bâtard&#8221; évoquée par le prévenu, ne sont pas de nature à justifier une réaction de violence, fût-elle légère, sur le fondement de la légitime défense, en l&#8217;absence de toute tentative de violence physique.</p></blockquote>


<blockquote><p>Dès lors, il  convient d&#8217;écarter ce fait justificatif et de déclarer Maurice Boisart coupable des faits de violence par personne dépositaire de l&#8217;autorité publique (&#8230;)</p></blockquote>


<p>L&#8217;argumentation du tribunal est irréprochable. C&#8217;est une parfaite application de la jurisprudence bi-séculaire en matière de légitime défense&#160;: seul un comportement physiquement violent justifie une riposte violente&#160;: c&#8217;est la règle de la proportionnalité. J&#8217;ajoute que la jurisprudence évolue de manière continue dans un sens admettant de moins en moins la légitime défense, sauf au profit des forces de l&#8217;ordre. La violence est de moins en moins tolérée dans notre société, ce qui est une évolution heureuse, et les juges reflètent cette évolution des mentalités, qui est abondamment et surabondamment prise en compte par l&#8217;évolution de la loi.</p>


<p>Le tribunal motive ainsi la peine prononcée&#160;:</p>


<blockquote><p>Compte tenu des circonstances de la commission de l&#8217;infraction et de la personnalité de M. Boisart, qui n&#8217;a jamais été condamné et qui bénéficie de renseignements de personnalité très satisfaisants, il sera condamné au paiement d&#8217;une amende d&#8217;un montant de 1000 euros assortie du sursis simple.</p></blockquote>


<p>Notez que le tribunal a pris en considération les circonstances de l&#8217;infraction comme élément à décharge, quand bien même l&#8217;excuse de provocation a disparu en 1994. Il admet que c&#8217;est le comportement de la victime qui a été déterminant dans le passage à l&#8217;acte, ce qui atténue la responsabilité du maire et justifie le prononcé du sursis, avec les &#8220;renseignements de personnalité très satisfaisants&#8221;, comprendre que l&#8217;enquête et l&#8217;audience ont montré que Maurice Boisart était quelqu&#8217;un d&#8217;inséré dans la société ne montrant aucune dangerosité particulière et ayant eu jusque là un parcours sans histoire (pas de casier judiciaire, notamment). Il est rare qu&#8217;un tribunal prenne la peine de se montrer aussi laudatif avec un prévenu qu&#8217;il condamne.</p>


<p>Reste la partie la plus délicate&#160;: les intérêts civils. Car le maire a été déclaré coupable&#160;: il doit réparer sa faute. Il est donc condamné à indemniser le mineur giflé. Celui-ci, représenté par ses parents, demandait 1000 euros de dommages-intérêts, et 2000 euros d&#8217;article 475-1, c&#8217;est-à-dire de frais de justice, essentiellement constitués des honoraires de leur avocat. Le tribunal n&#8217;a pas le choix et doit faire droit à cette demande, mais peut fixer un montant inférieur au montant demandé, ce qu&#8217;il fait&#160;: 250 euros de dommages-intérêt et 500 euros d&#8217;article 475-1, à la charge du maire, qu&#8217;il doit verser entre les mains des parents du mineur.</p>


<p>Cela met mes amis de l&#8217;IPJ dans un état proche de l&#8217;apoplexie. Pourtant, c&#8217;est l&#8217;application pure et simple de la loi et la prise en compte du préjudice subi par la victime, reconnue en tant que telle, ce qui est l&#8217;essence du combat de l&#8217;IPJ, du moins tel qu&#8217;il le proclame (et qui suis-je pour mettre en doute sa sincérité&#160;?) L&#8217;IPJ devrait donc applaudir cette décision, s&#8217;il était cohérent. S&#8217;il l&#8217;était.</p>


<p>Le tribunal n&#8217;avait d&#8217;autre choix que de condamner le prévenu reconnu coupable à indemniser la victime. Et surtout il ne pouvait à ce stade prendre en compte le comportement de la victime pour diminuer voire supprimer son droit à réparation. Là encore, jurisprudence bi-séculaire&#160;: en matière de délits volontaires, ce que sont les violences, le comportement de la victime, s&#8217;il n&#8217;a pas été une cause d&#8217;irresponsabilité pénale, c&#8217;est-à-dire s&#8217;il n&#8217;a pas fondé une légitime défense ou un état de nécessité, ne peut diminuer son droit à réparation. Ce n&#8217;est possible qu&#8217;en cas de délit involontaire (homicide ou blessures par négligence, par exemple). C&#8217;est là encore une règle protectrice de la victime à laquelle l&#8217;IPJ ne devrait que vouloir applaudir.</p>


<h3>Suites et alternatives</h3>


<p>Le maire a déclaré avoir fait appel de cette décision. La chambre des appels correctionnels de Douai examinera cet appel. Il est probable que le parquet a formé ce qu&#8217;on nomme un appel incident, c&#8217;est à dire un appel en réplique à l&#8217;appel du prévenu. La cour d&#8217;appel de Douai pourra donc aussi, si elle le juge nécessaire, aggraver la peine du prévenu. Je ne sais pas si la partie civile a fait appel elle aussi, auquel cas la cour pourrait également alourdir les dommages-intérêts. Les délais d&#8217;audiencement d&#8217;un appel correctionnel tournent autour d&#8217;un an, on a donc le temps de voir venir. Le maire a changé d&#8217;avocat pour cet appel et est désormais défendu par un natif de Cousolre, un certain (et redoutable) Éric Dupond-Moretti.</p>


<p>Dernière question&#160;: le parquet avait-il d&#8217;autres choix que de poursuivre&#160;? <a href="http://www.philippebilger.com/blog/2012/02/la-gifle-le-maire-et-le-procureur.html">C&#8217;est la question que se pose Philippe Bilger</a>, magistrat honoraire (rappelons que chez les avocats, honoraire veut dire facture, et chez les magistrats, retraité), qui se demande pourquoi le parquet n&#8217;a pas classé sans suite, ce qu&#8217;il peut faire en opportunité même face à des faits établis.</p>


<p>Comme je l&#8217;ai dit au début, le parquet a reçu de la Chancellerie des instructions très claires de ne jamais classer sans suite des violences aggravées. Classer sans suite, c&#8217;eût été désobéir, et la loi lui interdit de désobéir à ces instructions (et l&#8217;expose le cas échéant à des sanctions personnelles).</p>


<p>En outre, c&#8217;eût été inutile.</p>


<p>En effet, la loi permet à celui qui se dit victime directe d&#8217;une infraction de mettre lui-même en mouvement l&#8217;action publique si le parquet ne le fait pas, que ce soit en saisissant un juge d&#8217;instruction (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=F255C47CFD1BBC7E3D8CC93385D53984.tpdjo07v_2?idArticle=LEGIARTI000024967370&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120314">art. 85 sq. du CPP</a>) ou le tribunal, par citation directe (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=F255C47CFD1BBC7E3D8CC93385D53984.tpdjo07v_2?idArticle=LEGIARTI000006576410&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120314">art. 392 sq. du CPP</a>). Là encore, il existe une association à l&#8217;intitulé pompeux qui ne cesse de revendiquer des droits de plus en plus accrus pour les victimes, notamment leur donner le droit de faire appel sur l&#8217;action publique.</p>


<p>Pour être parfaitement clair, l&#8216;&#8220;Institut pour la Justice&#8221; <a href="http://www.institutpourlajustice.com/nos-actions/conference-de-presse-sur-la-proposition-de-loi-sur-le-droit-des-victimes-du-depute-christian-estrosi">fait du lobbying intensif</a> pour permettre à l&#8217;avenir à un mineur giflé par un maire dans de telles circonstances de faire appel de l&#8217;amende avec sursis et de demander à la cour d&#8217;aggraver la peine, en augmentant le montant de l&#8217;amende et en supprimant le sursis, et ce même si le parquet ne le souhaitait pas. Et il va même plus loin&#160;: il souhaite que si le maire avait été condamné à de la prison, ce mineur incivique puisse venir s&#8217;opposer à toute demande de libération conditionnelle ou toute mesure d&#8217;aménagement qui pourrait éviter ou limiter le temps passé en prison par ce maire, au nom de l&#8217;application effective des peines prononcées (point 3 du Pacte 2012) et de l&#8217;impunité zéro pour les atteintes aux personnes (pacte 2012, point n°2).</p>


<p>Je suis ravi de ce spectaculaire virage à 180 degrés de l&#8217;IPJ, mais craint hélas qu&#8217;il relève plus de la profondeur de réflexion de la girouette que d&#8217;un recours tardif mais toujours salutaire à la Raison.</p>


<p>En conclusion, que retenir de cette affaire&#160;? Qu&#8217;ici, la justice n&#8217;a fait qu&#8217;appliquer scrupuleusement la loi, ce qui ne surprendra que ceux qui ne la connaissent pas. La loi sanctionne les violences, toutes les violences. Et la loi ne dit pas qu&#8217;un maire aurait, par exception, le droit de distribuer des baffes à tout perturbateur de l&#8217;ordre public, sous prétexte qu&#8217;il est élu local. Au contraire, la loi dit que celui à qui on a fait l&#8217;honneur de confier la mission d&#8217;être maire a encore moins le droit que les autres de se laisser emporter à la violence, et qu&#8217;il doit être plus sévèrement puni qu&#8217;un citoyen ordinaire quand il le fait. La même loi laisse néanmoins une marge d&#8217;appréciation au juge pour la fixation de la peine au regard des faits tels qu&#8217;ils se sont déroulés, et de la personnalité du prévenu. Devinez d&#8217;ailleurs qui milite pour que cette marge d&#8217;appréciation soit restreinte voire annihilée dans un sens d&#8217;une plus grande sévérité systématique&#160;? Mais oui, toujours lui&#160;!</p>


<p>Cette décision vous scandalise&#160;? Libre à vous, mais vous ne pouvez pas la reprocher à la justice, qui avait ici les mains liées par la loi. Demandez au législateur de changer la loi si vous souhaitez que votre maire puisse librement vous gifler vous et vos enfants à chaque fois qu&#8217;il estimera que vous contrevenez à l&#8217;ordre public. En attendant, la loi vous protège et les maires gifleurs seront toujours exposés à des sanctions pénales.</p>


<p>Et si vous estimez finalement avoir été induit en erreur par l&#8216;&#8220;Institut pour la justice&#8221; qui vous a intentionnellement caché ce que je vous explique ici, ce qui fut le cas de nombreuses personnes à la suite de l&#8217;affaire du Pacte 2012, à tel point que cette association a dû se fendre <a href="http://pacte2012.fr/eolas">d&#8217;une page spéciale pour me rendre hommage</a> et tenter de faire cesser l’hémorragie de gogos, vous pouvez écrire à <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/13/info@institutpourlajustice.com" title="info@institutpourlajustice.com">info@institutpourlajustice.com</a> en demandant que votre nom soit retiré de la liste des signataires et surtout de leur base de donnée pour éviter de vous faire spammer à l&#8217;avenir. On vous expliquera en retour que je suis très méchant, ce que j&#8217;assume parfaitement. Mais moi, au moins, je ne vous prends pas pour des imbéciles.</p>


<p>Voir aussi <a href="http://www.lemonde.fr/societe/article/2012/03/09/le-roman-de-la-gifle_1655600_3224.html">cet article de Pascale Robert-Diard</a>, toujours elle, sur les lettres de soutien reçues par le maire, et ce <a href="http://www.lemonde.fr/societe/portfolio/2012/03/09/au-maire-les-gifles-reconnaissants_1655155_3224.html#ens_id=1655804">portfolio</a> publié par Le Monde.</p>
<div class="footnotes"><h4>Note</h4>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/13/Le-maire-et-la-gifle#rev-pnote-1785-1" id="pnote-1785-1">1</a>] Rapport de M. Warsmann n°856 du 14 mai 2003, <a href="http://www.assemblee-nationale.fr/12/rapports/r0856-t1.asp#P411_49326">II, A, 2</a>.</p></div>


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title: Soyez le juge aux affaires familiales (1)
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    <p><em>Proposé par Asor, magistrat exerçant les fonctions de juge aux affaires familiales.</em></p>

<hr />

<p>La justice familiale fait peu parler d&#8217;elle dans les médias et s&#8217;efface bien souvent, elle aussi, devant la justice pénale, qui semble être la seule <del>à rapporter des voix aux élections</del> passionner l&#8217;opinion publique. Pourtant, le juge aux affaires familiales (l&#8217;ancien juge aux affaires matrimoniales) est  celui dans le bureau duquel vous avez le plus de chances de vous retrouver au cours de votre vie.</p>


<p>Le JAF est un juge du tribunal de grande instance, dont les attributions, très larges, sont fixées par <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000022469821&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071164&amp;dateTexte=20120219&amp;fastPos=3&amp;fastReqId=1052573044&amp;oldAction=rechCodeArticle">l&#8217;article L. 213-3 du code de l&#8217;organisation judiciaire</a>. Pour faire simple, disons que ce juge est notamment compétent pour toutes les procédures de divorce, mais également pour tous les contentieux relatifs à la famille dans des couples non mariés ou déjà divorcés, qu&#8217;il s&#8217;agisse des personnes (autorité parentale, résidence de l&#8217;enfant, droits de visite et d&#8217;hébergement de l&#8217;autre parent, pension alimentaire&#8230;) ou du patrimoine (homologation des changements de régime matrimonial, liquidation de régime matrimonial, indivisions entre concubins ou partenaires liés par un PACS&#8230;). C&#8217;est aussi le JAF qui juge les dossiers de changement de prénom ou de droits de visite et d&#8217;hébergement des tiers (surtout les grands-parents).</p>


<p>Souvent, le JAF siège également à la chambre de la famille, qui connaît par exemple des demandes d&#8217;adoptions, des délégations d&#8217;autorité parentale ou de toutes les actions relatives à la filiation (contestation de paternité, etc.). Depuis peu, le JAF est également le juge des tutelles des mineurs et le juge qui délivre (ou pas) en urgence les ordonnances de protection pour une personne en danger  vraisemblablement victime de violences conjugales. Enfin, il est juge des référés dans certaines des matières pour lesquelles il est compétent au fond.</p>


<p>Il faut bien distinguer le juge aux affaires familiales du juge des enfants. Le premier intervient pour tous les enfants, à l&#8217;occasion d&#8217;un désaccord des parents (qui va exercer les droits de l&#8217;autorité parentale&#160;? où va vivre l&#8217;enfant&#160;? à quelle fréquence l&#8217;autre parent va-t-il le voir&#160;? à combien d&#8217;euros sera fixée la pension alimentaire?). Mais heureusement, le désaccord parental ne va que rarement de paire avec un danger pour l&#8217;enfant. Le juge des enfants, quant à lui, est saisi en assistance éducative lorsqu&#8217;il existe un danger pour l&#8217;enfant, et ce même à supposer que les deux parents soient en totale symbiose sur les modalités d&#8217;exercice de l&#8217;autorité parentale.</p>


<p>Sauf exceptions, donc, la particularité du JAF est de ne voir les dossiers (et donc les justiciables) qu&#8217;une seule fois, contrairement aux procédures d&#8217;assistance éducative qui sont traitées sur le moyen ou le long terme par le juge des enfants avec des audiences régulières. Les armes du JAF sont également plus restreintes que celles du juge des enfants&#160;: ici, pas de mesure d&#8217;assistance éducative en milieu ouvert (AEMO), de mesure d&#8217;investigation et d&#8217;orientation éducative (IOE) ni de placement. Tout au plus le JAF peut-il ordonner une mesure d&#8217;enquête sociale et/ou un examen médico-psychologique de la famille «&#160;avant dire droit&#160;», c&#8217;est-à-dire avant de prendre une décision durable<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-1" id="rev-pnote-1784-1">1</a>]</sup>. Si en revanche il estime, au détour d&#8217;un dossier, qu&#8217;il existe un danger pour un enfant, il en informe alors le procureur de la République, afin que celui-ci décide, le cas échéant, de saisir le juge des enfants. On dit parfois que ce que le JAF voit de pire est ce que le juge des enfants voit de meilleur.</p>


<p>L&#8217;enquête sociale est définie par <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006426769&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;dateTexte=20120305&amp;oldAction=rechCodeArticle">l&#8217;article 373-2-12 du code civil</a>, elle a pour but de recueillir des renseignements sur la situation de la famille et les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants. L&#8217;expertise médico-psychologique permet quant à elle d’évaluer les aspects de personnalité, le fonctionnement psychique des membres d’une famille et la dynamique familiale.</p>


<p>Last but not least, l&#8217;étoile polaire du JAF est l&#8217;intérêt de l&#8217;enfant. La formule est un peu vague mais aide à comprendre que ce qui compte n&#8217;est pas l&#8217;intérêt d&#8217;un parent, mais celui de son enfant.</p>


<p>Voici donc trois cas pratiques qui reflètent chacun un aspect du quotidien d&#8217;un juge aux affaires familiales. Les trois dossiers ont été inventés. Il est donc inutile de s&#8217;y reconnaître ou de penser qu&#8217;il s&#8217;agit de la situation des voisins du dessus ou de tante Jeanine. Les ressemblances ne sont dues qu&#8217;au fait que, par delà la singularité de chaque famille, se retrouvent souvent des situations, des problématiques, des argumentations et des attentes semblables. Il va donc de soi que les prénoms n&#8217;ont même pas eu à être modifiés et font simplement partie de la fiction.</p>


<p>Mais avant tout, quelques éléments de contexte. Dans le premier cas pratique, le juge statue seul, en audience de cabinet, c&#8217;est-à-dire dans son bureau, porte close, où ne sont admis que les intéressés et leurs avocats, s&#8217;ils en ont. Il tient généralement l&#8217;audience sans robe, bien que certains magistrats pratiquent différemment. La procédure est dite «&#160;orale&#160;», c&#8217;est-à-dire qu&#8217;il n&#8217;existe pas nécessairement d&#8217;échanges de conclusions écrites avant l&#8217;audience, et qu&#8217;en tout cas, ce qui compte est ce qui sera dit oralement à l&#8217;audience.</p>


<p>Nous sommes donc en mars 2012, vous êtes assis à votre bureau, une affiche pour une expo de Modigliani en 1996 sur le mur à votre droite, les quatre chaises sont en arc de cercle devant vous (une par parent et une par avocat éventuel), votre greffe est assis à un autre bureau juste à côté du vôtre et prendra des notes d&#8217;audience&#160;: son rôle sera d&#8217;authentifier ce qui a été dit et les demandes de chacune des parties. C&#8217;est un rôle d&#8217;autant plus fondamental que la procédure est orale<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-2" id="rev-pnote-1784-2">2</a>]</sup>.</p>


<p>Il est 09h00 ce lundi matin, l&#8217;audience comporte 19 dossiers différents, c&#8217;est beaucoup trop pour pouvoir consacrer le temps nécessaire à chaque affaire<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-3" id="rev-pnote-1784-3">3</a>]</sup>. Si 15 dossiers sont retenus (imaginons qu&#8217;il y ait 4 renvois), cela fait environ 15 minutes d&#8217;audience par dossier seulement, pour entendre chaque partie, chaque avocat, poser toutes les questions qu&#8217;on a à poser, et répondre aux interrogations des parents. Sans pause pour le juge, qui enchaîne les dossiers et les situations familiales différentes en essayant de rester concentré. C&#8217;est sportif. Surtout qu&#8217;il n&#8217;y a pas toujours 4 renvois.</p>


<p>Il est déjà 09h05, vite, on a pris du retard. Le couloir devant votre bureau est noir de monde, vous rangez un peu votre bureau pendant que votre greffière sort faire l&#8217;appel des dossiers.</p>


<h2>Païkan et Éléa</h2>


<p>Le premier dossier est celui de Païkan et Eléa. Ils entrent tous les deux dans votre cabinet, chacun précédé de son avocat. Ils sont jeunes et ont la mine anxieuse de ceux qui passent pour la première fois devant le JAF et ne savent pas exactement ce qui les attend<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-4" id="rev-pnote-1784-4">4</a>]</sup>. C&#8217;est Païkan qui a déposé la requête qui vous saisit. Il est donc demandeur. Son avocat choisit de prendre la parole tout de suite. Vous êtes encore dans le brouillard et vous le laissez faire<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-5" id="rev-pnote-1784-5">5</a>]</sup>.</p>


<h3>L&#8217;exposé de l&#8217;avocat du père</h3>


<p>Il dépeint rapidement la situation du couple. Païkan et Eléa ont tous les deux 32 ans. Ils se sont rencontrés à l&#8217;été 2004 et ont très vite emménagé ensemble. Deux enfants sont nés. Léo a aujourd&#8217;hui quatre ans et demi&#160;; Léa, elle, n&#8217;est âgée que de deux ans et huit mois. Le couple est séparé depuis le mois de juin 2011, suite à une mésentente persistante des parents.</p>


<p>Au moment de la séparation, ils ont d&#8217;abord décidé qu&#8217;ils allaient se débrouiller sans juge et régler les problèmes liés aux enfants entre eux. Après tout ils se séparaient car ils ne s&#8217;aimaient plus, mais ils s&#8217;entendraient encore suffisamment dans l&#8217;intérêt des enfants<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-6" id="rev-pnote-1784-6">6</a>]</sup>. L&#8217;avocat explique que, d&#8217;un commun accord, ils se sont partagés les vacances d&#8217;été 2011 par quinzaines, comme on fait souvent lorsque les enfants sont petits, surtout pour Léa, qui n&#8217;avait que deux ans fin-juin&#160;: les quinze premiers jours de juillet et d&#8217;août chez papa, le reste chez maman. Tout s&#8217;est très bien passé, comme en attestent les amis et les voisins qui ont vu le père et ses enfants heureux en vacances sur le bassin d&#8217;Arcachon.</p>


<p>L&#8217;avocat poursuit en expliquant qu&#8217;à compter de la rentrée scolaire de Léo, début-septembre, les parents ont mis en place pour les deux enfants une résidence alternée, mais qu&#8217;elle n&#8217;a duré que jusqu&#8217;à mi-octobre, date à laquelle la maman a décidé unilatéralement de garder les deux enfants chez elle. La directrice de la crèche de Léa atteste qu&#8217;en septembre, une semaine sur deux, c&#8217;est le père qui venait l&#8217;accompagner et sa nouvelle concubine qui venait la rechercher. Depuis la mi-octobre, Païkan ne voit ses enfants qu&#8217;au gré de la bonne volonté de son ex, un ou deux week-ends par mois, et encore. C&#8217;est précisément pour ça qu&#8217;il a déposé une requête devant le JAF à ce moment là.</p>


<p>Il dit qu&#8217;il ne comprend pas ce revirement inattendu dans l&#8217;attitude de la mère, que la résidence alternée se passait très bien et que les deux enfants étaient heureux chez lui. La mère ne veut pas laisser sa place au père et a du mal à se séparer des enfants, elle fait tout désormais pour faire obstruction aux droits du père. Il produit des attestations de toute sa famille, de quelques amis et de collègues, qui disent l&#8217;avoir déjà vu en compagnie de Léo et de Léa et qui certifient que c&#8217;est un bon père de famille. Un médecin généraliste atteste quant à lui qu&#8217;il a vu le père venir consulter deux fois pour ses deux enfants, le samedi 17 septembre et le mardi 11 octobre 2011.</p>


<p>Païkan demande donc la mise en place d&#8217;une résidence alternée. Techniquement, ce mode de garde est tout à fait réalisable car il habite à 25 minutes à peine en voiture de l&#8217;ancien domicile du couple, où Eléa est restée vivre après la séparation, et à côté duquel se trouve l&#8217;école et la crèche des enfants. Il justifie qu&#8217;il peut s&#8217;arranger avec son employeur pour aménager ses horaires de travail pour pouvoir accompagner Léo à l&#8217;école tous les jours et venir le rechercher le soir car c&#8217;est sur le chemin de son travail. Quant à Léa, il explique qu&#8217;elle est en crèche et qu&#8217;il pourra aussi l&#8217;accompagner et venir la rechercher, ou qu&#8217;à défaut, sa nouvelle concubine pourra le faire car elle passe bientôt son permis de conduire.</p>


<p>L&#8217;avocat du père concède que le nouveau logement de son client est modeste puisqu&#8217;il s&#8217;agit d&#8217;un trois pièces de 39&#160;mètres carrés mais il y a quand même une chambre pour le couple et une pour les deux enfants, dans laquelle ils ont très bien vécu en résidence alternée en septembre et octobre. Il produit quelques photos sombres d&#8217;une chambre avec un lit superposé et un lit bébé en dessous, et des jouets d&#8217;enfant. On ne voit pas grand chose. Il dit qu&#8217;il cherche un logement plus grand dans le même secteur.</p>


<p>Enfin, il conteste que la résidence alternée soit mauvaise pour un enfant en bas âge. Il dit que les spécialistes ne sont pas unanimes du tout, que le législateur lui non plus n&#8217;a pas pris position car il n&#8217;a pas fixé d&#8217;âge minimal, et que ce qui compte c&#8217;est l&#8217;intérêt des enfants de ce couple là et non pas de grands principes absolus, et qu&#8217;en l&#8217;espèce, de septembre à mi-octobre, Léo et Léa allaient parfaitement bien en résidence alternée, alors qu&#8217;il les trouve tristes depuis qu&#8217;ils vivent chez leur mère et que Léo, notamment, pleure à chaque fois qu&#8217;il doit quitter son père pour retourner chez sa mère le dimanche soir.</p>


<p>À la fin de sa plaidoirie, l&#8217;avocat expose que son client est ingénieur en informatique, il travaille dans la même société depuis huit ans, il a un revenu de 3.200&#160;€ par mois. Il vit avec sa nouvelle concubine depuis août 2011, elle travaille dans la même entreprise mais à mi-temps seulement et perçoit un salaire de 1.450&#160;€ par mois. Ils paient ensemble un loyer de 900&#160;€ et Païkan rembourse un crédit auto de 350&#160;€ par mois, outre des mensualités de crédits à la consommation pour 290&#160;€ par mois pendant encore un an. Il propose que les frais scolaires et extrascolaires des enfants soient pris en charge par les deux parents à parts égales.</p>


<p>Subsidiairement<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-7" id="rev-pnote-1784-7">7</a>]</sup>, il sollicite de voir ses enfants tous les week-ends, du vendredi à la sortie des classes au lundi matin à la rentrée des classes, et offre de payer une pension alimentaire de 400&#160;€ par mois (200&#160;€ par enfant).</p>


<h3>L&#8217;exposé de l&#8217;avocat de la mère</h3>


<p>L&#8217;avocat de la mère commence son propos en se disant très étonné de ce qu&#8217;il vient d&#8217;entendre de l&#8217;autre côté de la barre<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-8" id="rev-pnote-1784-8">8</a>]</sup>. Il tient à replacer les faits dans leur contexte. Il expose que le couple s&#8217;est séparé suite à différents épisodes de violences du père sur la mère, qui ont débuté lorsque sa cliente était enceinte de Léa, puis que l&#8217;ambiance dans le couple s&#8217;est dégradée jusqu&#8217;à la séparation. D&#8217;ailleurs, Païkan a fait l&#8217;objet d&#8217;une médiation pénale<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-9" id="rev-pnote-1784-9">9</a>]</sup> en avril 2010 suite à de graves violences commises sur la mère de ses enfants.</p>


<p>Lorsque le couple s&#8217;est séparé en juin 2011, Eléa était très affaiblie psychologiquement et a accepté les conditions de Païkan, c&#8217;est-à-dire le partage des vacances d&#8217;été par quinzaines. Mais les difficultés ont tout de suite commencé car le père ne la laissait pas parler à ses enfants au téléphone et refusait de lui donner des nouvelles lorsqu&#8217;ils étaient chez lui, et ce alors que Léa a été malade pendant une semaine début-août, ce qu&#8217;elle n&#8217;a su qu&#8217;après le 17 août, quand le père lui a rendu l&#8217;enfant, avec deux jours de retard d&#8217;ailleurs.</p>


<p>Elle conteste qu&#8217;il y ait eu une résidence alternée en septembre-octobre et dit que les enfants vivaient chez elle au quotidien mais que leur père usait d&#8217;un large droit de visite et d&#8217;hébergement, ce qui le conduisait à héberger les enfants parfois trois ou quatre jours dans la semaine. Elle conteste aussi qu&#8217;il y ait eu un accord entre les parents et dit simplement qu&#8217;elle ne voulait pas braquer son ex, et qu&#8217;elle le laissait donc faire un peu comme il voulait. Elle produit une attestation de la directrice de l&#8217;école du 20 janvier 2012 qui indique qu&#8217;elle la voit régulièrement accompagner et rechercher Léo, qui ne présente aucune difficulté particulière à l&#8217;école, est éveillé et semble très épanoui.</p>


<p>Elle précise qu&#8217;à la mi-octobre, elle a récupéré Léa en pleurs un dimanche soir au retour de chez son père et que l&#8217;enfant avait 38°C de fièvre, sans que le père ne l&#8217;ait accompagnée chez le médecin. Elle ajoute que, vu que les droits de visite et d&#8217;hébergement du père n&#8217;étaient pas fixés, les enfants n&#8217;avaient pas de cadre et n&#8217;arrivaient pas à comprendre quand ils seraient chez leur père ou chez leur mère. C&#8217;est pour ça qu&#8217;elle a décidé de garder les deux enfants et qu&#8217;elle a déposé une main courante au commissariat.</p>


<p>Elle dit qu&#8217;elle ne souhaite pas priver les enfants de leur père et reconnaît leur attachement à celui-ci ainsi que ses qualités éducatives et pédagogiques, simplement elle a eu peur qu&#8217;en lui confiant les enfants pour un week-end, il les garde chez lui et ne les lui rende plus, comme il avait menacé un jour de le faire, avant leur séparation. C&#8217;est pour ça qu&#8217;elle a freiné des quatre fers pour les droits de visite et d&#8217;hébergement et qu&#8217;elle n&#8217;y a consenti que lorsqu&#8217;il était trop insistant pour voir Léo et Léa.</p>


<p>Enfin, elle dit que désormais, les enfants ont pris l&#8217;habitude de vivre chez elle depuis quatre mois et de ne voir leur père que certains week-ends. Ils se sont habitués à ce cadre stable et il convient donc de le maintenir, surtout qu&#8217;une résidence alternée pour un enfant de deux ans et demi, ce n&#8217;est pas sérieux du tout, comme le disent tous les pédopsychiatres. D&#8217;ailleurs, elle produit deux articles de deux médecins qui vont dans ce sens.</p>


<p>Elle ajoute que la résidence alternée suppose un minimum d&#8217;entente entre les parents, alors qu&#8217;ils n&#8217;arrivent plus du tout à communiquer depuis la mi-octobre.</p>


<p>La mère s&#8217;oppose donc à la mise en place d&#8217;une résidence alternée, elle demande à ce que la résidence habituelle des enfants soit fixée chez elle, avec un droit de visite et d&#8217;hébergement habituel pour le papa, c&#8217;est-à-dire un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Elle dit cependant ne pas être opposée à un droit de visite et d&#8217;hébergement élargi, par exemple en ajoutant, une semaine sur deux, une journée pour le père, du mardi soir au mercredi soir. Elle sollicite que la contribution du père pour l&#8217;entretien et l&#8217;éducation des enfants<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#pnote-1784-10" id="rev-pnote-1784-10">10</a>]</sup> soit fixée à la somme de 1.000&#160;€ par mois (500&#160;€ par enfant).</p>


<p>L&#8217;avocat fait le point sur la situation personnelle de la mère, qui a repris en octobre un travail d&#8217;assistante infographiste après une longue période d&#8217;arrêt maladie. Elle vit seule, et perçoit un salaire de 1.150&#160;€ par mois, avec les allocations familiales de 125&#160;€ et une aide personnalisée au logement (APL) de 400&#160;€, pour un loyer de 750&#160;€. Elle règle chaque mois des mensualités de crédit à la consommation de 114&#160;€.</p>


<h3>La parole du père</h3>


<p>Païkan précise que les violences, c&#8217;était juste une claque un jour où elle l&#8217;avait vraiment provoqué, début 2010. Il dit que d&#8217;ailleurs il n&#8217;a pas été condamné, ils sont juste allés voir un Monsieur qui lui a dit de ne pas recommencer, ce qu&#8217;il n&#8217;a jamais fait depuis, car c&#8217;était juste un accident isolé, qu&#8217;il regrette d&#8217;ailleurs. Il ajoute qu&#8217;en tout cas il n&#8217;y a jamais rien eu sur les enfants ou devant eux, que Eléa est instable et était parfois difficile à supporter, surtout depuis qu&#8217;elle était enceinte de Léa.</p>


<p>Il maintient qu&#8217;il y avait bien un accord entre les deux parents sur une résidence alternée et le dit en regardant son ex droit dans les yeux et en disant qu&#8217;il ne comprend pas pourquoi elle dit le contraire aujourd&#8217;hui. Il dit qu&#8217;il a besoin de voir ses deux enfants et qu&#8217;eux ont besoin de le voir bien plus pour être équilibrés. Leur chambre les attend chez lui.</p>


<h3>La parole de la mère</h3>


<p>Eléa a la parole en dernier. Elle ne rajoute rien sur les violences et reconnaît que Léo réclame souvent son papa, mais qu&#8217;elle a peur de lui confier l&#8217;enfant. Elle dit qu&#8217;effectivement elle a traversé une période de dépression avant et pendant la grossesse de Léa mais qu&#8217;elle va beaucoup mieux aujourd&#8217;hui. Interrogée sur ce point, elle déclare que Léo s&#8217;entend bien avec la nouvelle concubine de son papa mais elle trouve qu&#8217;une résidence alternée va à nouveau perturber la sérénité des enfants, qui ont été affectés par la séparation parentale et ont trouvé un mode de vie qui leur convient à son domicile.</p>


<h3>Épilogue</h3>


<p>L&#8217;affaire est mise en délibéré. La décision sera rendue dans un mois.</p>


<p>Les avocats vous remettent leurs dossiers, qui contiennent de nombreuses pièces. Dans cette affaire, après lecture attentive, aucune pièce n&#8217;apparaît déterminante à l&#8217;exception de celles dont il a été fait état plus haut. Chaque parent produit en effet une dizaine d&#8217;attestations de proches disant qu&#8217;il s&#8217;agit de bons parents qui savent bien s&#8217;occuper de leurs enfants, lesquels sont heureux à leur contact.</p>


<p>Voici les possibilités que la loi (c&#8217;est-à-dire <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=138BBDF13D472F5B7B6E05A14FD73F9C.tpdjo12v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006165499&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;dateTexte=20120220">les articles 373-2 et suivants du code civil</a>) vous offre&#160;:</p>

<ul>
<li>► faire droit à la demande du père et instaurer une résidence alternée&#160;;</li>
<li>► faire droit à la demande reconventionnelle de la mère et fixer la résidence habituelle des enfants chez elle, il faut alors statuer sur le droit de visite et d&#8217;hébergement du père et sa contribution alimentaire mensuelle pour chaque enfant&#160;;</li>
<li>► mettre en place une résidence alternée provisoire dont vous déterminez la durée et à l&#8217;issue de laquelle vous réexaminerez la situation familiale&#160;;</li>
<li>► ordonner une mesure d&#8217;enquête sociale familiale&#160;; il faut alors statuer provisoirement tout de même (en choisissant l&#8217;une des deux solutions ci-dessus), dans l&#8217;attente du dépôt du rapport d&#8217;enquête sociale et de la nouvelle audience où vous reverrez le couple, et qui aura lieu dans quatre à six mois, et à l&#8217;issue de laquelle vous rendrez à nouveau une décision, cette fois  notamment à la lumière des éléments mis en relief par l&#8217;enquêteur social&#160;;</li>
<li>► et/ou ordonner une expertise médico-psychologique de la famille confiée à un médecin psychiatre, et statuer provisoirement de la même façon&#160;;</li>
<li>► dans tous les cas, fixer la contribution à l&#8217;entretien et à l&#8217;éducation des enfants, s&#8217;il y a lieu (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=44A5A4FB2EC231F13016B91A8F337C83.tpdjo16v_3?idArticle=LEGIARTI000006410097&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070716&amp;dateTexte=20120306">l&#8217;article 4 du code de procédure civile</a> prévoit qu&#8217;on ne peut pas donner plus que ce qui est demandé ni moins que ce qui est offert).</li>
</ul>

<p>Le quotidien de Léo et de Léa est entre vos mains. Votre décision sera exécutoire par provision, c&#8217;est-à-dire qu&#8217;elle s&#8217;exécutera même s&#8217;il en est fait appel, le temps que l&#8217;appel soit jugé (ce qui peut prendre jusqu&#8217;à un an et demi&#8230;).</p>


<p>N&#8217;oubliez pas de motiver votre décision, c&#8217;est obligatoire mais surtout, Païkan et Eléa comprendraient mal qu&#8217;on leur impose quelque chose sans le leur expliquer. L&#8217;un d&#8217;eux ferait alors encore plus probablement appel.</p>


<p>Le délibéré sera rendu sur ce blog dans une semaine.</p>
<div class="footnotes"><h4>Notes</h4>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-1" id="pnote-1784-1">1</a>] La notion d&#8217;autorité de chose jugée est toutefois très relative devant le juge aux affaires familiales, puisque l&#8217;article 373-2-13 du code civil dispose notamment que&#160;: «&#160;les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l&#8217;exercice de l&#8217;autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d&#8217;un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.&#160;»</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-2" id="pnote-1784-2">2</a>] Bien que malheureusement, faute de moyens, certains juges sont conduits à prendre des audiences sans greffier, ce qui est à la fois illégal et dangereux, car personne ne pourra attester de la réalité des propos qui ont été tenus et des demandes qui ont été formulées à l&#8217;audience. Il sera par exemple difficile de formuler une requête en omission de statuer si la demande n&#8217;a pas été consignée par le greffier dans les notes d&#8217;audience. Il s&#8217;agit d&#8217;un des nombreux accommodements procéduraux induits par le manque de moyens de la justice, et d&#8217;un motif d&#8217;annulation de la décision rendue&#8230;</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-3" id="pnote-1784-3">3</a>] Mais les gens attendent déjà entre trois et dix mois (selon les TGI) entre le dépôt d&#8217;une requête et la date de l&#8217;audience, et prendre moins de dossiers par audience conduirait inéluctablement à allonger ce délai déjà bien trop long.</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-4" id="pnote-1784-4">4</a>]  Pour le juge en revanche, ce contentieux est malheureusement un contentieux de masse (15 dossiers par audience plus les dossiers de renvoi, une audience de ce type chaque semaine, sans compter les autres audiences relatives aux autres contentieux, exposés en introduction&#8230;), et il faut se faire violence pour se souvenir que les justiciables qui entrent dans le bureau dorment parfois très mal depuis une semaine.</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-5" id="pnote-1784-5">5</a>] Alors que, généralement, on commence par relever les points d&#8217;accord entre les parties, pour concentrer le temps d&#8217;audience sur les points de désaccord. Ici, le seul point d&#8217;accord semble être l&#8217;exercice en commun de l&#8217;autorité parentale par les parents sur les deux enfants.</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-6" id="pnote-1784-6">6</a>] On voit parfois des parents qui nous saisissent alors qu&#8217;ils n&#8217;ont aucun point de désaccord entre eux, mais simplement parce qu&#8217;ils pensaient que le passage devant le juge était obligatoire en cas de séparation. C&#8217;est donc l&#8217;occasion de rappeler que les gens sont adultes et peuvent très bien s&#8217;occuper de leurs enfants sans l&#8217;intervention d&#8217;un juge, qui n&#8217;a lieu d&#8217;être saisi qu&#8217;en cas de désaccord entre les parents, ou bien, si ceux-ci sont d&#8217;accord sur l&#8217;ensemble des points, si pour une raison X ou Y ils souhaitent que leur accord prenne la forme officielle d&#8217;un jugement.</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-7" id="pnote-1784-7">7</a>] C&#8217;est-à-dire, si il n&#8217;était pas fait droit à sa demande principale, qui est d&#8217;instaurer une résidence alternée, et qu&#8217;il est fait droit à la demande d&#8217;Eléa, qui consiste à fixer la résidence habituelle des enfants chez elle.</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-8" id="pnote-1784-8">8</a>] Ce qui veut dire, en jargon judiciaire, «&#160;ce que vient de dire mon contradicteur&#160;»</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-9" id="pnote-1784-9">9</a>] Il s&#8217;agit d&#8217;une procédure alternative aux poursuites.</p>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/07/Soyez-le-juge-aux-affaires-familiales-%28JAF%29#rev-pnote-1784-10" id="pnote-1784-10">10</a>] C&#8217;est le nom que la loi donne à la traditionnelle «&#160;pension alimentaire&#160;».</p></div>


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title: Rectificatif : Berryer Bruno Gaccio
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url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/03/06/Rectificatif-%3A-Berryer-Bruno-Gaccio
content:
    <p>Attention, la Berryer de Bruno Gaccio est reportée au vendredi 9 mars, même lieu même heure.</p>


<p>Voilà. Ce sera un des billets les plus courts de ce blog.</p>


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title: Apostille à la procédure 2012/01
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content:
    <p>Comme promis, je reviens sur le récit en six épisodes qui vous a, je l&#8217;espère, tenu en haleine, et renouvelle mes remerciements à Gascogne et Fantômette pour leur participation et tout spécialement à Titetinotino pour avoir fourni l&#8217;essentiel du travail, que je me suis contenté de tenter de ne pas saccager.</p>


<p>L&#8217;objet de ce récit était de montrer, de manière si possible plaisante à lire, et avec un peu de suspens, comment se passe une véritable enquête au stade de la garde à vue, et comment les différents intervenants la perçoivent, avec chacun leurs préoccupations qui, pour être différentes, visent toutes à une meilleure justice.</p>


<p>Le fait qu&#8217;André était innocent et que cela a pu être démontré dans le temps de la garde à vue est ce qui donne tout l&#8217;intérêt à ce récit. Il ne vise à aucune démonstration, que ce soit rappeler que la garde à vue peut s&#8217;appliquer à des innocents (c&#8217;est une évidence, d&#8217;autant qu&#8217;il y avait avant la réforme dix fois plus de gardes à vue que de condamnations pénales chaque année, quelques innocents devaient bien se glisser dans les centaines de milliers de gardes à vue n&#8217;aboutissant pas à une condamnation), ou que c&#8217;est grâce à l&#8217;avocat qu&#8217;André s&#8217;en est tiré, parce que, dans les faits, ce n&#8217;est pas le cas.</p>


<p>C&#8217;est là le premier point que je souhaite développer. Dans la réalité, André n&#8217;a pas eu d&#8217;avocat lors des auditions et confrontations, tout simplement car nous étions avant la réforme et il n&#8217;y avait pas droit. Cela n&#8217;a pas empêché Tinotino et son équipe de découvrir son innocence car André s&#8217;est souvenu tout seul de son alibi en cours de garde à vue. Et je me suis mis dans l&#8217;état d&#8217;esprit dans lequel je suis quand j&#8217;interviens en garde à vue au titre de la commission d&#8217;office&#160;: la plus grande prudence à l&#8217;égard du client. Nous découvrons le client pour la première fois et lui aussi. Nous avons un entretien de 30 minutes, et 30 minutes, mon dieu que c&#8217;est court. À ce propos, préparez-vous, amis procureurs et policiers, après l&#8217;accès au dossier, notre revendication suivante sera de pouvoir nous entretenir à nouveau avec notre client chaque fois que nécessaire et en tout état de cause, avant chaque interrogatoire et audition. Et oui, nous l&#8217;obtiendrons aussi. À vous de voir si ce sera de vous, gentiment, ou de Strasbourg, aux forceps.</p>


<p>Cet entretien de 30 minutes est trop court, car, comme on le voit dans l&#8217;épisode 3, il faut faire connaissance avec le client, l&#8217;apprivoiser, le rassurer, lui inspirer confiance, le briefer sur ses droits, sur la procédure (car comprendre ce qui se passe est la première chose qui permet de redresser la tête), et désormais, organiser un tant soit peu la défense avec le peu de temps qu&#8217;il nous reste.</p>


<p>Ce d&#8217;autant qu&#8217;il y a la règle des trois instincts.</p>


<p>J&#8217;emprunte cette règle à Will Gardner, protagoniste de la très bonne série The Good Wife, habilement traduit en français par &#8220;The Good Wife&#8221;. Elle apparaît dans l&#8217;épisode S02E10, &#8220;<em>Breaking Up</em>&#8221;, en français &#8220;le dilemme du prisonnier&#8221;, diffusé sur M6 le 17 novembre dernier. Dans cet épisode, Will Gardner défend un client accusé avec sa petite amie du meurtre d&#8217;un pharmacien au cours d&#8217;un vol de toxiques. L&#8217;accusation manquant de preuves, elle propose un arrangement comme le droit anglo-saxon le permet&#160;: celui des deux qui dénonce l&#8217;autre prend 8 mois de prison pour vol simple, l&#8217;autre encourra 25 ans minimum pour meurtre durant la commission d&#8217;un délit. Sachant que si les deux se taisent, ils n&#8217;auront rien, car il n&#8217;y a pas de preuve. Les économistes reconnaissent là le schéma classique du dilemme du prisonnier, et pourront se ruer <del>sur MegaUpload</del> chez un vendeur de DVD trop chers pour savoir comment ça finit.</p>


<p>Lors de son entretien avec son client, Will Gardner lui dit ceci.</p>


<p>— &#8220;Votre premier instinct sera de nous mentir. Votre deuxième instinct sera de nous mentir, encore. Alors nous avons besoin de votre troisième instinct, car le temps presse.&#8221;</p>


<p>Et effectivement, leur client leur mentira deux fois, mettant gravement en péril sa défense, avant de dire la vérité.</p>


<p>Cette règle est assez exacte (sans donner au chiffre 3 une valeur thaumaturgique). Le premier instinct est de mentir, car il y a toujours cette pensée enfantine qu&#8217;on peut s&#8217;en sortir avec un gros mensonge. Et celle réconfortante que si l&#8217;avocat nous croit, c&#8217;est que ça tient la route. Et si le mensonge s&#8217;effondre, ce sera souvent un autre mensonge qui prend sa place. Tout particulièrement quand le client ne nous connait pas, ce qui est le cas pour les commissions d&#8217;office. L&#8217;avantage des clients payants, c&#8217;est qu&#8217;ils ne nous font pas venir pour nous mentir à 200 euros de l&#8217;heure (hors taxe).</p>


<p>Donc quand un client en garde à vue me dit &#8220;<em>maître, je n&#8217;ai rien fait</em>&#8221;, mon premier instinct à moi est de ne pas le croire sur parole. Généralement, s&#8217;il est en garde à vue, c&#8217;est qu&#8217;il y a une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu&#8217;elle a commis ou tenté de commettre une infraction passible de prison. Tout simplement parce que c&#8217;est le critère légal de la garde à vue (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=720DC752260E7C515D9F601C3E45A05B.tpdjo17v_3?idArticle=LEGIARTI000023865405&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20120305">art. 62-2 du CPP</a>). Je précise néanmoins &#8220;généralement&#8221; car j&#8217;ai assisté à des gardes à vue où ces critères n&#8217;étaient manifestement pas constitués (trois fois depuis le 15 avril dernier). Je n&#8217;ai jamais manqué de le faire observer par écrit, et ces trois fois, les gardes à vue ont rapidement pris fin sans suites pour mon client. J&#8217;aime penser que je n&#8217;y fus pas totalement pour rien. Les policiers ont d&#8217;ailleurs un charmant oxymore pour parler de ces gardes à vues injustifiées hormis par le fait qu&#8217;elles permettent l&#8217;assistance d&#8217;un avocat&#160;: des gardes à vue &#8220;de confort&#8221;. Cela démontre l&#8217;urgence à permettre aux avocats d&#8217;assister aux auditions libres&#160;: plus besoin de gardes à vue de confort qui encombrent les cellules inconfortables et très accessoirement portent inutilement atteinte à la liberté de citoyens.</p>


<p>Il m&#8217;est arrivé de ne pas croire sur le coup un client qui s&#8217;est avéré innocent par la suite. Ce n&#8217;est pas grave, car c&#8217;est le contraire qui peut mettre la défense en péril. Cela oblige à une lecture critique de la version du client, à rechercher les contradictions, les invraisemblances, et à les signaler au client, diplomatiquement mais fermement. Et quand à la fin, notre conviction bascule, on sait que les éléments du dossier sont avec nous. Et pour ma part, je pense que face à une personne que tout accable, il est du devoir de l&#8217;avocat de ne pas l&#8217;accompagner dans ses mensonges mais d&#8217;essayer de le convaincre de reconnaître les faits, dans une stratégie de limitation des dégâts qui est tout à fait valable car conforme à l&#8217;intérêt du client.</p>


<p>Ce qui m&#8217;amène au deuxième point que je voulais aborder, et que je dédie tout particulièrement à Simone Duchmole&#160;: le rapport des avocats à la vérité. Nous entrons ici dans les terres glissantes des préjugés et des idées reçues.</p>


<p>Simone a tendance à mettre sa position d&#8217;Officier de Police Judiciaire (OPJ) sur un plan moralement supérieur à celui de l&#8217;avocat de la défense, car elle recherche la vérité, tandis que l&#8217;avocat cherche… à défendre son client. Sous-entendu&#160;: quand la vérité est contre nous, le mensonge devient notre allié naturel. Cette position est très représentative de l&#8217;opinion générale des policiers, car j&#8217;entends très souvent cet argument lors des discussions informelles que je peux avoir avec des OPJ lors de mes diverses interventions. Ce contact prolongé avec les avocats (et des avocats avec les policiers) est nouveau, et nous en sommes encore à la phase de faire connaissance&#160;; ces conversations sont mutuellement enrichissantes et montrent s&#8217;il en était besoin que ce n&#8217;est pas la guerre dans les commissariats.</p>


<p>Mettons donc les choses au point. La recherche de la vérité, c&#8217;est bien. Le respect de la loi, c&#8217;est mieux. Les policiers sont préoccupés par le premier&#160;? Alors il faut que quelqu&#8217;un se préoccupe du second. Ce quelqu&#8217;un, c&#8217;est au premier chef l&#8217;avocat. Je n&#8217;oublie pas le parquet, qui a également ce rôle car il est composé de magistrats, pas indépendants certes mais des magistrats quand même, mais le parquetier est loin. Il suit le dossier par téléphone selon les compte-rendus que lui fait l&#8217;OPJ, compte-rendus auxquels ni le gardé à vue ni l&#8217;avocat ne peuvent assister. Cela ne me paraît pas anormal, mes adversaires ont aussi droit à la confidentialité de leurs entretiens, encore qu&#8217;il serait bon que l&#8217;avocat puisse s&#8217;il l&#8217;estime nécessaire parler directement au procureur plutôt que par le biais d&#8217;observations écrites ou de l&#8217;OPJ, pour lui faire part directement d&#8217;un problème, ce serait un début d<em>&#8216;habeas corpus</em>. Après tout, notre métier consiste à nous adresser à des magistrats.</p>


<p>Un exemple simple pour illustrer le fait qu&#8217;il y a plus important encore que la recherche de la vérité. Personne n&#8217;admettrait que l&#8217;on torturât des gardés à vue pour la manifestation de la vérité. Pourtant, cette méthode peut s&#8217;avérer efficace. Mais elle est illégale. Il y a donc bien des valeurs supérieures à la vérité. La question de la torture est réglée en France depuis la fin de la guerre d&#8217;Algérie, mais il reste encore bien des dispositions légales à faire respecter.</p>


<p>En outre, et surtout, la mission de l&#8217;avocat est de suivre la personne soupçonnée lors de la garde à vue, puis devant le tribunal quand elle est prévenue, après le cas échéant l&#8217;avoir suivie chez le juge d&#8217;instruction quad elle est mise en examen. Que la vérité se manifeste ou pas. Et il y a bien des dossiers où elle ne se manifestera jamais avec certitude. C&#8217;est frustrant, mais on apprend à faire avec. Bien des clients nieront les faits, farouchement, avec la dernière énergie, même si bien des éléments l&#8217;accablent. Le doute doit lui profiter, mais en France, la règle est celle de l&#8217;intime conviction du juge, notion bien plus floue que le &#8220;au-delà d&#8217;un doute raisonnable&#8221; (<em>Beyond a reasonable doubt</em>) anglo-saxon. Tous les avocats faisant du pénal se sont retrouvés un jour à plaider le doute dans un dossier, sans aucune certitude quant à la culpabilité ou l&#8217;innocence de leur client, précisément parce que cette incertitude devrait signer la relaxe, et ont entendu le tribunal reconnaître pourtant leur client coupable, sans autre explication que la formule copiée-collée &#8220;Attendu qu&#8217;il ressort des éléments du dossiers qu&#8217;il convient de déclarer le prévenu coupable des faits qui lui sont reprochés&#8221;. Je ne doute pas de la sincérité de la conviction du juge, je suis même prêt à admettre que la plupart du temps, elle est exacte&#160;; mais je dois à la vérité, puisqu&#8217;on parle d&#8217;elle, de dire aussi que certaines de ces condamnations reposent sur une intuition éthérée et non sur les faits du dossier, et qu&#8217;il y a certaines formations de jugement où cette intime conviction se formera plus facilement que devant d&#8217;autres. Et oui, il m&#8217;est arrivé de plaider la relaxe au bénéfice du doute même quand mon intime conviction à moi était que mon client était bien l&#8217;auteur des faits dont il était accusé, tout simplement parce que mon intime conviction peut se tromper.</p>


<p>Tenez, un exemple pour illustrer cela. J&#8217;ai eu un jour à défendre une jeune femme qui avait très mal vécu une rupture d&#8217;une relation passionnelle, surtout que son Roméo était allé voir une autre Juliette. Elle s&#8217;était livrée à plusieurs harcèlements téléphoniques, l&#8217;avait copieusement insulté sur Facebook, et l&#8217;attendait parfois en bas de chez lui pour l&#8217;agonir d&#8217;injures, ce qui avait donné lieu à des dépôts de plainte. J&#8217;ai été commis d&#8217;office pour l&#8217;assister lors de la prolongation de sa garde à vue&#160;: elle n&#8217;avait pas souhaité d&#8217;avocat pour les premières 24 heures, mais sa nuit en cellule l&#8217;avait convaincue que quelque chose de grave se passait. Je lis sur le PV de notification des droits &#8220;menaces de mort réitérées&#8221;. C&#8217;est tout ce que je sais en entrant dans le local à entretien. Elle nie farouchement avoir fait quoi que ce soit. J&#8217;arrive à obtenir d&#8217;elle des informations&#160;: elle a été arrêtée à la terrasse d&#8217;un café où elle prenait tranquillement une consommation, café qui, par le plus grand des hasards selon elle, est en bas du travail de Roméo. Je lui ai demandé ce qu&#8217;elle y faisait, elle me répond qu&#8217;elle avait rendez-vous avec une amie pour aller faire du shopping sur les Champs-Elysées. Là, tous mes signaux d&#8217;alarme se déclenchent. Je lui fais remarquer que le quartier où elle a été arrêté est un quartier de bureaux, fort loin des Champs et de chez elle&#160;; que cela fait 24h qu&#8217;elle est en garde à vue, ce qui a laissé le temps à la police d&#8217;entendre sa copine, de relever des vidéo-surveillances voire de demander des bornages à son opérateur de téléphonie, c&#8217;est à dire savoir avec précision où était son téléphone mobile, et donc elle, à l&#8217;heure des faits. Elle ne me croit visiblement pas, elle ne pense pas que la police pourrait se livrer à autant d&#8217;investigations, et maintient qu&#8217;elle dit la vérité. Premier instinct. Je lui conseille donc face à cette position très dangereuse dans l&#8217;ignorance des preuves réunies de ne plus faire de déclarations et de garder le silence tant qu&#8217;elle n&#8217;a pas accès au dossier par l&#8217;intermédiaire de son avocat.</p>


<p>L&#8217;audition a lieu dans la foulée, et l&#8217;OPJ commence par lui demander de raconter à nouveau sa version des faits. Là, mes voyants d&#8217;alerte passent du rouge à l&#8217;écarlate, avant de passer à <a href="http://medias.lepost.fr/ill/2010/09/23/h-4-2232830-1285232436.jpg">l&#8217;Hortefeux</a> quand l&#8217;OPJ insiste sur le trajet qu&#8217;elle a fait pour arriver à ce café. Et ça ne manque pas&#160;: une fois qu&#8217;elle eut bien redit ses mensonges, l&#8217;OPJ lui annonce qu&#8217;il a parlé à sa copine, qui a dit qu&#8217;elle était en cours hier et a confirmé qu&#8217;il n&#8217;avait jamais été convenu qu&#8217;elles iraient faire les courses ce jour là. Ma cliente hausse les épaules et dit que ce n&#8217;est pas vrai, sa copine n&#8217;a pu dire ça. Deuxième instinct. Je fais signe discrètement à ma cliente de se taire, pendant que le policier cherche dans le dossier et en sort les réquisitions à opérateur téléphonique, qui indiquent que le téléphone mobile de ma cliente a curieusement eu le même trajet à la même heure que Roméo quand il se rendait au travail, Roméo qui déclare que Juliette l&#8217;a suivi dans le métro et lui a dit diverses joyeusetés dont un &#8220;tu ne profiteras pas longtemps de cette pétasse, tu vas voir, j&#8217;ai un cousin qui va te crever&#8221;. Notez que c&#8217;est à ce moment seulement que je découvre enfin le cœur des charges pesant contre ma cliente. Face à tous ces éléments faisant voler en éclat son histoire, ma cliente décide, mais un peu tard, troisième instinct, de fermer sa jolie mais trop grande bouche et ne fera plus de déclarations jusqu&#8217;à la fin de la garde à vue, qui se terminera pas un défèrement pour placement sous contrôle judiciaire en attendant l&#8217;audience de jugement.</p>


<p>J&#8217;ai pu suivre ce dossier jusque devant le tribunal et quand enfin j&#8217;ai pu accéder au dossier, j&#8217;ai constaté que Roméo n&#8217;avait fait état que de cette seule phrase ci-dessus qui lui laissait entrevoir un sort funeste. Cette seule et unique phrase, le reste des propos de ma cliente portant plutôt, selon les cas, sur certains aspects de l&#8217;anatomie de Roméo, largement inférieurs aux normes admises par la Faculté de médecine, et à la profession de la mère de celui-ci, qui serait de nature à  jeter l&#8217;ombre d&#8217;un doute sur la réalité de son lien de filiation légitime. Or la menace de mort, pour être punissable, doit être matérialisée par un écrit ou un objet, proférée sous condition, ou réitérée, c&#8217;est à dire proférée deux fois dans un intervalle de trois ans. Rien dans le dossier n&#8217;établissait cette réitération, et il n&#8217;était même pas allégué quecette menace eut été matérialisée ou proférée sous condition. Ce n&#8217;est qu&#8217;à l&#8217;audience que Roméo, désormais assisté d&#8217;un avocat, et ajouterais-je d&#8217;un procureur qui eut la délicate attention de lui demander &#8220;Mademoiselle Juliette vous a bien dit à deux reprises qu’elle allait vous faire tuer, <strong>n&#8217;est-ce pas</strong>&#160;?&#8221;, se souvint avec précision qu&#8217;en fait, c&#8217;était bien deux fois qu&#8217;elle l&#8217;avait dit. Nonobstant ma brillante plaidoirie, qui arracha des larmes d&#8217;admiration à mon stagiaire, Juliette fut déclarée coupable et condamnée à de la prison avec sursis et à indemniser son Roméo, qui aurait plus de chances d&#8217;être payé s&#8217;il avait prêté à l&#8217;Etat grec, si vous voulez mon avis.</p>


<p>Dans cette affaire, à ce jour, je ne sais toujours pas, et ne saurai jamais si Juliette avait ou non par deux fois annoncé à Roméo qu&#8217;Atropos se disposait à trancher son fil, et qu&#8217;elle-même n&#8217; y serait pas pour rien. Elle a tellement menti au début que ses dénégations sur cette répétition n&#8217;étaient plus crédibles (notez qu&#8217;elles l&#8217;eussent été d&#8217;avantage si elle avait gardé le silence au stade de la garde à vue…). J&#8217;ai plaidé la relaxe car les faits qu&#8217;on lui reprochait (des menaces de mort réitérées à l&#8217;exclusion de tout autre délit) n&#8217;était pas prouvés dans le dossier, seul les propos du plaignant mentionnant, tardivement puisqu&#8217;à l&#8217;audience, un deuxième message funeste, alors qu&#8217;il n&#8217;est pas sous serment et a intérêt à la condamnation de la prévenue. Dans ce dossier, la vérité ne s&#8217;est pas manifestée, et pourtant il a fallu juger. Pour la petite histoire, ma cliente n&#8217;a pas fait appel.</p>


<p>Dès lors que nous embarquons jusqu&#8217;au bout avec notre client, nous devons accepter l&#8217;idée que jusqu&#8217;au bout, la vérité ne se manifestera peut-être pas avec certitude, et que nous n&#8217;aurons à la place que son succédané, la vérité judiciaire, qui n&#8217;est pas la vérité tout court, qui elle n&#8217;a pas besoin d&#8217;être accompagnée d&#8217;une épithète. Il nous faudra néanmoins présenter une défense, qui devra forcément aller dans le sens de l&#8217;intérêt du client. Je comprends que quand il boucle son enquête sans que cette vérité ne se soit manifestée, le policier ressente un sentiment de frustration, voire d&#8217;échec. Pour l&#8217;avocat, ce bouclage d&#8217;enquête n&#8217;est pas une fin, ce n&#8217;est qu&#8217;une étape de la procédure, qui devra aller à son terme. La vérité se manifestera peut-être à l&#8217;audience (elle le fait volontiers, et parfois de manière inattendue), ou peut-être pas. On apprend à faire avec, ce qui forcément fait que nous ne sommes pas obsédés par elle. Entendons-nous bien&#160;: nous aimons les dossiers où la vérité s&#8217;est manifestée, où la preuve de la culpabilité a été apportée avec la clarté du soleil de midi, car c&#8217;est plus confortable pour nous&#160;; et dans ces cas, nous nous démenons pour convaincre notre client de reconnaître les faits car cela est conforme à ses intérêts&#160;: il est plus facile de plaider une peine clémente quand quelqu&#8217;un assume sa responsabilité, reconnaît avoir mal agi, et exprime des regrets qui sonnent vrais, car cela laisse penser à un très faible risque de récidive, qu&#8217;en présence d&#8217;un prévenu qui nie l&#8217;évidence et traite tout le monde de menteur, à commencer par les policiers en charge de l&#8217;enquête (ce qu&#8217;on appelle la défense Titanic).</p>


<p>La recherche de la Vérité est le ministère des philosophes. Nous, pauvres avocats, acceptons notre humaine condition avec humilité. Nous nous replions sur la recherche de la légalité, qui est un terrain moins meuble pour bâtir une procédure. Et subissons avec résignation les quolibets de ceux à la vue un peu basse qui, pour ne pas risquer de céphalée en pensant un peu trop fort, se réfugient dans le doux cocon des idées reçues.</p>


<p>Et à ce propos, pour répondre aux interrogations de mes lecteurs, je n&#8217;ai toujours pas de nouvelles de la plainte de l&#8217;Institut pour la Justice.</p>


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title: Avis de Berryer : Bruno Gaccio
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content:
    <p>Peuple de <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Conf%C3%A9rence_Berryer">Berryer</a>&#160;!</p>


<p>Non.</p>


<p>Non.</p>


<h2>NON&#160;!</h2>


<p>La promotion 2012 de la Conférence ne t&#8217;a pas oublié. Elle reculait pour lieux sauter, et attendait le printemps pour mieux éclore.</p>


<p>C&#8217;est pourquoi elle te convie le jeudi 8 mars 2012 à 21 heures, en Salle des criées, où elle recevra Bruno Gaccio, humoriste, scénariste et producteur de télévision français.</p>


<p>Les sujets bien traités par les candidats maltraités seront les suivants&#160;:</p>


<p><strong>1.     Faut-il faire le guignol pour être un gars si haut&#160;?</strong></p>

<pre></pre>

<p><strong>2.     Voter blanc, est-ce faire de l’humour noir&#160;? </strong></p>


<p>Le rapport sera dressé par <del>Mademoiselle</del> Madame Anne-Sophie Laguens, 11ème Secrétaire.</p>


<p>Rappelons les règles du Berryer Club&#160;:</p>


<p>Première règle&#160;: on peut parler de la Berryer.</p>


<p>Deuxième Règle&#160;: l&#8217;entrée est libre, et la sortie aussi, dans la limite des places disponibles pour la première.</p>


<p>Troisième Règle&#160;: si tu arrives après 19 heures, tu joues avec le feu. Si tu arrives à 20 heures, autant ne pas arriver.</p>


<p>Quatrième Règle&#160;: les éventuels candidats et eux seulement doivent contacter <a href="http://www.avocatsparis.org/Eannuaire/CMSFicheAvocat.aspx?cnbf=75416&amp;p=plan&amp;adp=137+RUE+DE+L+UNIVERSITE%2b75007%2bPARIS">M. Pierre Darkanian</a>, 4ème Secrétaire.</p>


<p>Bonne Berryer à tous.</p>


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title: Indulto pour la corrida
uri: Indulto-pour-la-corrida
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/09/21/Indulto-pour-la-corrida
content:
    <p>— Mon cher maître, je ne décolère pas&#160;!</p>


<p>— Ma chère lectrice, je ne puis en être désolé, tant vous voir le rouge aux joues, le cheveu en bataille et la poitrine enflée de fureur contenue me met en joie. Néanmoins, puis-je vous être de quelque secours dans le prédicament où vous êtes&#160;?</p>


<p>— Sans doute, et de deux façons. La première, en me servant une tasse de ce délicieux thé.</p>


<p>— Un Tiě Guān Yīn, excellent choix. Ce thé bleu est faible en théine, et vous n&#8217;en avez pas besoin. La seconde&#160;?</p>


<p>— En m&#8217;expliquant comment ces monstres sans cœur ont pu faire cela&#160;?</p>


<p>— Pourriez-vous me préciser si vous parlez du Conseil constitutionnel ou de la Cour de cassation&#160;?</p>


<p>— Mais du Conseil constitutionnel, voyons&#160;! Vous savez mon abhorration de la course de taureau.</p>


<p>— À présent, oui.</p>


<p>— Cette coutume barbare reposant sur la mise à mort précédée de sévices d&#8217;un animal pouvait être interdite par le Conseil, et il ne l&#8217;a pas fait.</p>


<p>— En réalité, ce qu&#8217;il n&#8217;a pas fait, c&#8217;est ce que vous lui reprochez.</p>


<p>— Comment cela&#160;?</p>


<p>— Asseyez-vous, dégustez ce thé, et prêtez moi une de vos charmantes oreilles.</p>


<p>— Vous avez même les deux, mon cher maître.</p>


<p>— Je n&#8217;osais en espérer autant. Le Conseil a statué dans le cadre de ses attributions, sur une Question Prioritaire de Constitutionnalité.</p>


<p>— Oui, je me souviens que <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2010/03/02/Bienvenue-%C3%A0-la-Question-Prioritaire-de-Constitutionnalit%C3%A9">vous vous en entretîntes avec Jeannot</a>.</p>


<p>— Votre mémoire est comme le Pape&#160;: infaillible. Qu&#8217;il soit ici suffisant de rappeler que dans toute procédure, une des parties peut poser une telle Question, qui consiste à demander&#160;: «&#160;Mais au fait, la loi que nous allons appliquer est-elle bien conforme à la Constitution&#160;?&#160;». Le juge saisi ne peut répondre lui-même, mais doit simplement s&#8217;assurer de ce que la question est nouvelle, sérieuse et que la solution du litige en dépend. Si telle est le cas, il surseoit à statuer et transmet la question à la cour suprême dont il relève&#160;: la Cour de cassation s&#8217;il porte une robe, et le Conseil d&#8217;État, s&#8217;il n&#8217;en porte point.</p>


<p>— La robe étant une synecdoque pour dire le juge judiciaire et son absence en étant une autre pour le juge administratif.</p>


<p>— Exactement. Si la Cour de cassation ou le Conseil d&#8217;État jugent à leur tour que ces conditions sont remplies, après cette fois ci une procédure spécifique et approfondie, la question est enfin transmise au Conseil constitutionnel qui seul peut statuer. Une fois la réponse obtenue, le procès reprend là où il s&#8217;était arrêté, chacun étant sûr de respecter comme i lse doit la Constitution.</p>


<p>— Et d&#8217;où venait la QPC cette fois&#160;?</p>


<p>— <a href="http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2012/2012-271-qpc/decision-de-renvoi.115566.html">Du Conseil d&#8217;État</a>.</p>


<p>— Pourtant, il s&#8217;agit d&#8217;une disposition du Code pénal&#160;? Nous étions dans les terres des juges à robe noire&#160;?</p>


<p>— En effet, mais le procès qui a servi de point de départ n&#8217;était pas un procès pénal. C&#8217;était un procès administratif, un recours en annulation contre la décision du ministre de la culture qui a inscrit la corrida dans la liste du patrimoine culturel immatériel de la France — en fait, un recours contre la décision implicite de rejet du ministre qui n&#8217;a pas répondu dans les 2 mois à la demande de l&#8217;association Comite Radicalement Anti-Corrida Europe et de l&#8217;association Droits Des Animaux de revenir sur cette décision, mais passons. Ces associations ont saisi le tribunal administratif de Paris, estimant que ce refus était illégal, et à cette occasion, ont attaqué la disposition législative qui légalise la corrida, mais dans certains endroits seulement.</p>


<p>— Comment cela&#160;?</p>


<p>— <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=F0632D47D304492119D3769CD8168268.tpdjo05v_2?idArticle=LEGIARTI000006418952&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20120921">L&#8217;article 521-1 du Code pénal</a> interdit et réprime tout sévice commis sur un animal.</p>


<p>— Musique à mes oreilles.</p>


<p>— Las, la musique va devenir grinçante, car cette loi prévoit deux exceptions. &#8220;<em>Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux courses de taureaux lorsqu&#8217;une tradition locale ininterrompue peut être invoquée. Elles ne sont pas non plus applicables aux combats de coqs dans les localités où une tradition ininterrompue peut être établie</em>&#8221;.</p>


<p>— Mais comment connaître ces endroits où la tradition met en échec la loi pénale&#160;?</p>


<p>— Nous voilà au cœur du problème. C&#8217;est la jurisprudence qui décide s&#8217;il y a ou non tradition locale ininterrompue. Ce qui pose un problème&#160;: celui de la prévisibilité de la loi contre l&#8217;arbitraire du juge. Ce n&#8217;est qu&#8217;en organisant un tel spectacle, donct en prenant le risque d&#8217;être poursuivi au pénal, que l&#8217;on peut seulement faire trancher la question, car la jurisprudence intervient par définition <em>a posteriori</em> quand la loi intervient par nature <em>a priori</em>. La cour d&#8217;appel de Toulouse a rendu un arrêt le 3 avril 2000 qui tentait de résoudre la question à la truelle, mais avec des élans lyriques assez rares dans une décision judiciaire. Je cite (imaginez les cigales en fond sonore et un accent rocailleux des bords de la Garonne pour renforcer l&#8217;effet)&#160;: «&#160;<em>il ne saurait être contesté que dans le midi de la France entre le pays d’Arles et le pays basque, entre garrigue et méditerranée, entre Pyrénées et Garonne, en Provence, Languedoc, Catalogne, Gascogne, Landes et Pays Basque existe une forte tradition taurine qui se manifeste par l’organisation de spectacles complets de corridas de manière régulière dans les grandes places bénéficiant de structures adaptées permanentes et de manière plus épisodique dans les petites places à l’occasion notamment de fêtes locales ou votives</em>&#160;».</p>


<p>— En somme, une fois au sud de Bordeaux, on peut tuer du taureau en paix.</p>


<p>— C&#8217;est un peu le sens de cette décision, non frappée de pourvoi, qui permettait à <a href="http://maps.google.fr/maps?q=Rieumes&amp;hl=fr&amp;ie=UTF8&amp;ll=43.507227,1.323166&amp;spn=0.336159,0.837021&amp;sll=48.680793,2.502588&amp;sspn=2.448146,6.696167&amp;oq=rieumes&amp;hnear=Rieumes,+Haute-Garonne,+Midi-Pyr%C3%A9n%C3%A9es&amp;t=m&amp;z=11">Rieumes</a> d&#8217;organiser une telle course. Mais, et vous allez voir le problème de prévisibilité, le 10 juin 2004, la cour de cassation cassera un autre arrêt de la même cour autorisant la même commune à organiser une course de taureau. La cour avait reconnu la persistance d&#8217;une telle tradition dans la ville voisine (de 40&#160;km) de Toulouse, alors même que la dernière corrida à Toulouse remontait à 1976, tradition qui se manifesterait notamment par l&#8217;existence de corridas complètes dans la zone démographique constituée par la région toulousaine, par des spectacles taurins de type <em>becerrada</em> avec banderilles et simulacre de mise à mort, par la vie de clubs taurins locaux, de manifestations artistiques et culturelles ou scientifiques autour de la corrida, par des émissions de la télévision locale, par l&#8217;existence de rubriques spécialisées dans la presse locale et par le déplacement d&#8217;aficionados locaux vers les places actives voisines ou plus éloignées.</p>


<p>— C&#8217;est un peu tiré par les cheveux.</p>


<p>— C&#8217;est ce qu&#8217;a dit, mais en termes plus juridiques, la Cour de cassation, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&amp;idTexte=JURITEXT000007046930&amp;fastReqId=1716453939&amp;fastPos=1">en cassant l&#8217;arrêt</a> par un laconique &#8220;<em>en statuant ainsi, sans préciser si la localité de Rieumes se situait bien dans un ensemble démographique local où l&#8217;existence d&#8217;une tradition taurine ininterrompue se caractérisait par l&#8217;organisation régulière de corridas, la cour d&#8217;appel n&#8217;a pas donné de base légale à sa décision</em>&#8221;. Comme d&#8217;habitude, la Cour use peu de mots pour en dire beaucoup. Cette décision précise que l&#8217;exception ne s&#8217;applique qu&#8217;au niveau local, et non &#8220;entre garrigue et méditerranée, entre le pays d&#8217;Arles et le pays basque&#8221;.</p>


<p>— Vous faites très mal l&#8217;accent du sud-ouest.</p>


<p>— Que voulez-vous. Pour moi, le sud-ouest, c&#8217;est Meudon. Outre cette délimitation locale, qui exclut que la tradition reconnue à Toulouse s&#8217;applique à Rieumes, la Cour de cassation exige qu&#8217;on caractérise son caractère ininterrompu. C&#8217;est-à-dire que si les corridas cessent pendant un laps de temps assez long (sauf en cas de fermeture prolongée des arènes, cause indépendante de la volonté des organisateurs), elles deviendront illégales définitivement. Ce qui fait qu&#8217;à mon avis, Toulouse a perdu sa tradition tauromachique mais je ne crois pas que la question ait été tranchée.</p>


<p>— Outre le problème de la prévisibilité, quelle était l&#8217;argumentation des associations en cause&#160;?</p>


<p>— Elles soulevaient l&#8217;atteinte à l&#8217;égalité devant la loi&#160;: comment ce qui est un délit à Bourges serait légal à Nîmes, alors que la France est Une et indivisible, et que la loi est la même pour tous&#160;?</p>


<p>— Oui, comment, je vous le demande&#160;?</p>


<p>— Avant de vous répondre, je souligne que la question posée n&#8217;est pas si la course de taureau est un spectacle moralement acceptable. On est sur une question de pur droit&#160;: la loi peut-elle prévoir une telle exception, et avec des critères aussi flous de surcroît&#160;?</p>


<p>— Je comprends, il n&#8217;est donc pas possible de tirer du sens de la décision rendue des conclusions sur la position personnelle des neufs membres du Conseil sur cette tradition.</p>


<p>— Exactement. Il est temps à présent de lever le voile. Le Conseil a jugé que cette disposition était conforme au principe constitutionnel de l&#8217;égalité devant la loi, en rappelant le sens qu&#8217;il a donné à ce principe. Et le fait est que jamais ô grand jamais le Conseil n&#8217;a eu une interprétation rigide de l&#8217;égalité devant la loi. Au contraire, il admet que la loi connaisse des variations géographiques, et même en tenant compte de traditions locales (ainsi pour la chasse de nuit, validée par une décision <a href="http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2000/2000-434-dc/decision-n-2000-434-dc-du-20-juillet-2000.453.html">n°2000-434 DC du 20 juillet 2000</a>, Loi relative à la chasse) mais sous conditions strictes.</p>


<p>— Quelles sont ces conditions&#160;?</p>


<p>— La formule consacrée est la suivante&#160;: ce principe «&#160;<em>ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit</em>&#160;». On la retrouve dans une décision <a href="http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2009/2009-578-dc/decision-n-2009-578-dc-du-18-mars-2009.42480.html">n° 2009-578 DC du 18 mars 2009</a>,  Loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion, dans une décision sur QPC n° 2010-3 QPCC du 28 mai 2010, Union des familles en Europe (Associations familiales),  et dans une décision sur QPC <a href="http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2010/2010-3-qpc/decision-n-2010-3-qpc-du-28-mai-2010.48303.html">n° 2010-3 QPCC du 28 mai 2010</a>, Union des familles en Europe (Associations familiales).</p>


<p>— Et tel était le cas ici&#160;?</p>


<p>— Tout le raisonnement se trouve dans le 5e considérant. Tout d&#8217;abord, le Conseil relève que cette exception ne porte atteinte à aucun droit constitutionnellement garanti, ce qui aurait entraîné la censure, bien sûr. Ensuite, il constate que la différence de traitement qui en résulte est en lien direct avec l&#8217;objet de la loi, car l&#8217;exception à l&#8217;interdiction des sévices sur animaux repose sur une tradition locale, et ne porte que sur les actes relevant de cette tradition (Même si vous habitez à Nîmes, vous ne pouvez tuer un taureau à coup de hache dans votre jardin).</p>


<p>— Et sur l&#8217;arbitraire&#160;?</p>


<p>— Le Conseil n&#8217;a rien contre le fait de laisser un large pouvoir d&#8217;interprétation au juge sur les considérations de fait, tant que les termes sont assez univoques. Ainsi, dans sa décision HADOPI, créant la désormais célèbre contravention de négligence caractérisée dans la sécurisation de son accès internet, le conseil a estimé que les mots &#8220;négligence caractérisée&#8221; étaient suffisamment clairs (la jurisprudence a depuis eu l&#8217;occasion de définir ce qu&#8217;est une telle négligence caractérisée&#160;: <a href="http://www.pcinpact.com/news/73806-300-euros-requis-contre-premier-abonne-denonce-par-hadopi.htm">laisser sa femme utiliser son ordinateur</a>). Ici, le Conseil, en se référant implicitement à la décision de la Cour de cassation de 2004, qui limite localement et exigeait l&#8217;organisation régulière de corridas pour que la tradition soit ininterrompue, a estimé que la loi protégeait suffisamment en l&#8217;état contre le risque d&#8217;arbitraire.</p>


<p>— En effet, il ne fut point question du sort des animaux concernés.</p>


<p>— Parce que la question n&#8217;a pas été posée, et d&#8217;ailleurs, notre Constitution est muette sur la question des sévices sur les bêtes, la loi suffisant bien pour traiter de la question. Le juge, qu&#8217;il soit judiciaire, administratif ou constitutionnel, ne peut répondre qu&#8217;aux questions qu&#8217;on lui pose dans les formes légales et auxquelles la loi lui donne pouvoir de répondre. C&#8217;est là une limitation essentielle de son pouvoir, qui est une garantie démocratique. Les juges sont confrontés souvent à des justiciables qui les voient un peu comme des surhommes capables de régler tous leurs problèmes d&#8217;un coup de baguette magique. Et ne comprenant pas que le juge refuse même de les entendre sur ces problèmes, en déduit que ce sont des gens bien indifférents et inhumains. Heureusement, l&#8217;exécutif veille à dissiper ce préjugé en expliquant clairement aux citoyens le fonctionnement de sa justice.</p>


<p>— Ha&#160;! Ha&#160;! J&#8217;adore quand vous faites de l&#8217;humour.</p>

<hr />

<p>Billet réalisé en grande partie en s&#8217;appuyant sur le lumineux <a href="http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/2012271QPCccc_271qpc.pdf">commentaire aux Cahiers</a> (pdf).</p>


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title: Avis de Berryer : Emmanuel de Brantes
uri: Avis-de-Berryer-Emmanuel-de-Brantes
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/09/28/Avis-de-Berryer-%3A-Emmanuel-de-Brantes
content:
    <p>Peuple de <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Conf%C3%A9rence_Berryer">Berryer</a>, la Conférence innove. Afin de pouvoir te recevoir dans de bonnes conditions, elle s&#8217;exile provisoirement du Palais et te recevra au <a href="http://www.104.fr/">104</a>, <strong>le samedi 6 octobre 2012, au 5 rue Curial, 75019, Paris</strong> (métro «&#160;Riquet&#160;», ligne 7), dans une salle de 400 places et pas une de moins.</p>


<p>Dans ces conditions paradisiaques, la Conférence reprendra ses travaux en recevant monsieur Emmanuel Sauvage de Brantes, chroniqueur, journaliste et galeriste.
<img src="http://www.maitre-eolas.fr/public/portraits/emmanuel-de-brante.jpg" alt="Emmanuel de Brantes" style="float:right; margin: 0 0 1em 1em;" title="Emmanuel de Brantes" />
Les sujets proposés aux candidats seront les suivants&#160;:</p>


<p>1.      Les sauvages doivent-ils laver leur linge sale en famille&#160;?</p>


<p>2.      Les moustachus finiront-ils tondus&#160;?</p>


<p>Le portrait approximatif sera dressé par Monsieur Matthieu de Vallois, 3ème Secrétaire.</p>


<p>La contre-critique sera assurée par M. Bertrand Perier, ancien Secrétaire, redoutable dans cet exercice.</p>


<p>Comme d’habitude, l’entrée est libre et gratuite mais, une fois n&#8217;est pas coutume, la séance commencera à <strong>20h30</strong>. Il est vivement recommandé d’arriver dès l’ouverture des portes, à 19h30.</p>


<p>Les candidats peuvent contacter Pierre Darkanian, 4e secrétaire  pierre.darkanian-at-darkanian-pfirsch.com.</p>


<p>Un système de <a href="http://avocatcite.org/pro/fiche/quest.jsp;jsessionid=iAhtIGq2HWcmoq7VWGtvIIzk.gl1?pg=1000082400">préinscription</a> a été mis en place, purement informatif, afin de savoir où en est le remplissage de la salle. Vous pourrez venir même sans être préinscrit.</p>


<p>Bonne Berryer à tous.</p>


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title: Les Experts de la garde à vue
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url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/10/01/Les-Experts-de-la-garde-%C3%A0-vue
content:
    <p>L&#8217;actualité me fournit une excellente occasion de revenir sur un sujet qui m&#8217;est cher&#160;: le choix de garder le silence en garde à vue. Plusieurs joueurs professionnels de handball (je saisis l&#8217;occasion de rappeler qu&#8217;on prononce hand-&#8220;balle&#8221; et non &#8220;bôl&#8221;, le mot handball étant d&#8217;origine allemande et non point anglaise) sont au moment où j&#8217;écris ces lignes en garde à vue dans une affaire de paris en ligne illicites dont on ne sait encore s&#8217;ils sont constitutifs d&#8217;une infraction pénale.</p>


<p>Ces joueurs professionnels ont fait appel à des pénalistes réputés, bien qu&#8217;ils ne soient pas parisiens&#160;: Caty Richard du barreau de Pontoise, Eric Dupond-Moretti, du barreau de Lille, et Jean-Yves Liénard du barreau de Versailles. Des experts pour les uns, Des barjots pour les autres, en tout cas des costauds. Tous ont fait un choix, manifestement coordonné, de conseiller à leurs clients de garder le silence, comme ils en ont le droit, pour toute la durée de cette mesure. Et leurs clients vont probablement suivre leur conseil, ce que j&#8217;ai tant de mal à obtenir quand je suis commis d&#8217;office. Et ces éminents confrères ont parfaitement raison.</p>


<p>Dans notre pays où droitdelhommiste est une insulte (point que nous partageons avec la Chine), le fait de garder le silence en garde à vue est suspect, et un quasi-aveu de culpabilité. Une magnifique illustration m&#8217;est offerte par Jean-Michel Aphatie, dans son blog vidéo du jour. Qu&#8217;il en soit remercié.</p>

<iframe frameborder="0" width="480" height="270" src="http://www.dailymotion.com/embed/video/xtzwel_le-mauvais-exemple-des-handballeurs-le-blog-video-de-jean-michel-aphatie_news"></iframe><br /><a href="http://www.dailymotion.com/video/xtzwel_le-mauvais-exemple-des-handballeurs-le-blog-video-de-jean-michel-aphatie_news" target="_blank">Le mauvais exemple des handballeurs&#160;: le blog&#8230;</a> <i>par <a href="http://www.dailymotion.com/rtl-fr" target="_blank">rtl-fr</a></i>



<p>Rappelons donc quelques évidences.</p>


<p><strong>Le choix de garder le silence est le seul choix de défense rationnel en garde en vue.</strong></p>


<p>La garde à vue est une mesure conçue pour être asymétrique. Le policier est libre, le gardé à vue ne l&#8217;est pas (il peut même être menotté au cours d&#8217;une audition, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=E06DAEBDEDEB2C01BD32BB5185E2C1AB.tpdjo09v_1?idArticle=LEGIARTI000006515998&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20121002">alors qu&#8217;il est formellement interdit à un juge d&#8217;entendre une personne entravée</a>. Le policier fait un service de huit heures et rentre se reposer, le gardé à vue est enfermé en cellule 90% du temps qu&#8217;il passera en garde à vue. Une cellule de garde à vue individuelle fait environ 9m², et comme son nom l&#8217;indique peut contenir 2 ou 3 personnes les jours d&#8217;affluence. Une cellule collective fait 20&#160;m² et peut contenir 6 personnes. Il y règne une chaleur moite et une odeur de chenil. Vous y dormirez mal, vous y mangerez mal (des plats en barquettes passées au micro onde vous seront servis, et le matin, une pâtisserie industrielle avec un jus de fruit de 20cl), vous ne vous laverez pas, vous ne boirez et pisserez que quand on vous le permettra. Et le reste du temps, vous périrez d&#8217;ennui. On ne vous permet même pas de garder un livre avec vous, pour raisons de sécurité (c&#8217;est dangereux quelqu&#8217;un qui lit) et de toutes façons les cellules sont trop sombres pour qu&#8217;on puisse y lire (aucune lumière à l&#8217;intérieur pour éviter les suicides, vous n&#8217;avez que la lumière du couloir qui entre par la porte vitrée) et on vous retirera vos lunettes. Les commissariats refaits à neuf ont des toilettes à la turque dans les cellules, qui contribuent à créer une atmosphère… rustique. 24 heures à ce régime et plus besoin de vous donner des coups de bottin sur la tête.</p>


<p>C&#8217;est efficace. Quand je suis commis d&#8217;office pour assister un gardé à  vue, je sais que je suis confronté à une personne qui n&#8217;a qu&#8217;une hâte&#160;: que ça se termine le plus vite possible, et qui est prête à dire toutes les sottises qui lui passeront par la tête dans l&#8217;espoir que ça se termine. Il n&#8217;y a guère que quand je suis avocat choisi que les clients sont prêts à faire ce que je leur conseille (à savoir&#160;: se taire).</p>


<p>Quand enfin on vous extrait de votre cellule, c&#8217;est pour voir votre avocat (30 minutes pas plus, on ne sait jamais, il pourrait avoir le temps de faire son travail), un médecin ou être entendu. Pendant le temps que vous vous languissiez, la police a travaillé. Elle a réuni des indices, des témoignages, fait des vérifications. La seule chose qu&#8217;elle n&#8217;a pas pu faire en votre absence est une perquisition chez vous&#160;: votre présence est obligatoire. Le résultat de ces investigations a été consigné dans des procès verbaux. Le policier les connait. Le procureur les connait. Le juge d&#8217;instruction les connait. La presse les connait. En fait, tous le monde les connait sauf deux personnes&#160;: votre avocat et vous. Et pourtant, c&#8217;est vous qui allez être interrogé sur le contenu de ces PV. La plupart des questions posées sont des questions dont la police a déjà la réponse. Le réflexe des gardés à vue étant de mentir, c&#8217;est un jeu de massacre. Même si le gardé à vue peut avoir d&#8217;autres raisons de mentir que pour cacher sa culpabilité. Par exemple parce qu&#8217;il était chez sa maitresse.</p>


<p>Aucun juge en France, aucun me lisez-vous, n&#8217;a le droit de vous dire ne serait-ce que &#8220;bonjour&#8221; sans que vous ayez eu préalablement accès à un avocat ayant accès au dossier. Tous les policiers et gendarmes en France ont ce droit.</p>


<p>Il n&#8217;y a aucune justification, juridique ou matérielle, qui fasse obstacle à ce que votre avocat ait accès à ces informations. Il est même rigoureusement interdit de vous juger sans que vous n&#8217;y ayez eu accès. Cette mesure de garde à vue ne vise qu&#8217;à vous interroger en vous empêchant d&#8217;y avoir accès, et à vous entendre pendant cette période où vous êtes affaibli et procéduralement aveuglé. La seule parade légale est d&#8217;user d&#8217;un droit fondamental garanti par la Constitution&#160;: le droit de garder le silence.</p>


<p><strong>Le droit de garder le silence protège les honnêtes hommes plus que les bandits</strong></p>


<p>Ce droit n&#8217;est pas une idée absurde tirée de la cervelle d&#8217;un droitdelhommiste un soir d&#8217;ivresse. Il repose sur un principe plus large issu des Lumières contre les dérives de la justice d&#8217;ancien régime&#160;: celui que nul ne doit être contraint à s&#8217;accuser lui-même. C&#8217;est un droit directement tiré du principe de la présomption d&#8217;innocence. L&#8217;ancien droit prévoyait en effet qu&#8217;une personne comparaissant devant une cour de justice devait jurer de dire la vérité. Jurer, pas promettre&#160;: le serment engage l&#8217;honneur et l&#8217;âme, et la loi punissait sévèrement le faux témoignage sous serment. Cela existe encore dans les pays de Common Law, notamment aux États-Unis. Mais le 5e Amendement à la Constitution protège ce droit à ne pas s&#8217;auto-incriminer. La conséquence est qu&#8217;un accusé ne peut témoigner que s&#8217;il le décide lui-même, auquel cas il est soumis au contre-interrogatoire de l&#8217;accusation. L&#8217;attitude normale pour un accusé aux États-Unis est de se taire tout au long de son procès, et cette attitude ne sera pas considérée comme une preuve de sa culpabilité, car les américains connaissent mieux que nous cette phrase attribuée à Richelieu (mais je n&#8217;ai jamais trouvé de source)&#160;:  “Qu’on me donne six lignes écrites de la main du plus honnête homme, j’y trouverai de quoi le faire pendre”.</p>


<p>Ce principe connait de nombreuses atteintes, toutes tolérées au nom de la sécurité. Par exemple, refuser de souffler dans un éthylomètre est un délit. Soufflez, et vous fournissez la preuve de votre culpabilité. Refusez, et vous serez coupable d&#8217;autre chose. Même si vous êtes à jeun, d&#8217;ailleurs, peu importe. Bien fait pour vous vous dira-t-on&#160;: vous n&#8217;aviez qu&#8217;à fournir la preuve de votre innocence. Il n&#8217;y a que les coupables qui refusent de prouver leur innocence. N&#8217;est-ce pas monsieur Aphatie&#160;?</p>


<p>Savez-vous quel est le point commun de toutes les erreurs judiciaires&#160;? De Richard Roman, de Patrick Dils, de Loïc Sécher, de Marc Machin, de Vamara Kamagate, des accusés d&#8217;Outreau, et de tous ceux dont nous ignorons les noms et ignorerons toujours l&#8217;innocence&#160;?</p>


<p>Tous ont parlé en garde à vue. Certains y ont même avoué des faits qu&#8217;ils n&#8217;ont pas commis (Richard Roman et Patrick Dils). Voilà pour l&#8217;argument &#8220;les innocents n&#8217;ont rien à cacher&#8221;.</p>


<p>Vous pouvez, nous pouvons tous nous retrouver en garde à vue un jour. Sauf le Président de la République en exercice et ce jusqu&#8217;à un mois après le terme de son mandat. Il suffit pour cela qu&#8217;un officier de police judiciaire estime qu&#8217;il existe contre vous des raisons plausibles de soupçonner que vous avez commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d&#8217;une peine d&#8217;emprisonnement. De simples raisons plausibles. Qu&#8217;il estime souverainement, <strong>il n&#8217;existe aucun recours, aucune voie de droit pour contester cette appréciation d&#8217;un policier</strong> qui va vous coûter jusqu&#8217;à 48 heures de liberté. Et que les magistrats du parquet qui me lisent ne viennent pas me rappeler que selon la loi, ils contrôlent ces mesures. Nous savons tous ce qu&#8217;il en est&#160;: ce contrôle est illusoire, et même inexistant de nuit pour la quasi totalité des gardes à vue, notifiées par fax dans un bureau fermé jusqu&#8217;à 09h00 le lendemain, en tout cas à Paris.</p>


<p>Donc vous êtes livré à vous-même. Vous êtes déstabilisé, voire terrifié&#160;: la garde à vue est une expérience traumatisante pour un innocent. Ne croyez pas que l&#8217;innocence est une armure. L&#8217;allégorie de l&#8217;innocence est un nourrisson nu. C&#8217;est ce que vous êtes. Vous allez être confronté à un policier qui, lui, est convaincu que vous avez quelque chose à vous reprocher. Sa conviction repose sur quelque chose&#160;: une raison plausible à tout le moins, un indice, un témoignage, il y a quelque chose. Mais ce quelque chose, vous le ne connaitrez pas. On vous le cachera. On préfère que vous parliez librement, dans l&#8217;espoir que vous vous contredirez, que vous direz quelque chose démenti par ce quelque chose contre vous, que vous cacherez quelque chose que la police sait déjà.</p>


<p>Et vous vous planterez forcément à un moment ou à un autre. Parce que vous êtes stressé, que vos souvenirs peuvent vous tromper, parce que les faits qu&#8217;on vous demande de raconter vous ont paru tellement anodins sur le moment que vous n&#8217;avez fait aucun effort pour les mémoriser. Et que répondre &#8220;je ne me souviens pas&#8221; fait terriblement Clinton. Que de bonne foi vous voulez aider le policier, lui montrer que vous êtes innocent, que vous n&#8217;avez rien à vous reprocher. D&#8217;ailleurs votre premier réflexe sera le plus fatal de tous&#160;: vous ne prendrez pas d&#8217;avocat, parce que seuls les coupables ont besoin d&#8217;un avocat, que cela contrarie visiblement le policier et qu&#8217;il vous a laissé entendre que cela rallongera la durée de la garde à vue, ce qui est inexact la plupart du temps, puisque le déférement dépend d&#8217;éléments extérieurs comme la disponibilité d&#8217;une escorte et l&#8217;organisation matérielle du service&#160;: à Paris, le déférement a lieu entre 18 et 19 heures, même si la dernière audition a eu lieu à 10 heures du matin. La cellule de garde à vue est aussi une salle d&#8217;attente pour la justice.</p>


<p>Et en vous empêtrant ainsi, vous allez fournir les éléments qui vont renforcer ce &#8220;quelque chose&#8221; contre vous. Par définition, il n&#8217;y a pas de preuves de votre culpabilité, puisque vous êtes innocent. Mais il y a une raison plausible de vous soupçonner, ajoutez à cela qu&#8217;il y a des contradictions dans vos propos, et le dossier est bouclé.</p>


<p>La défense s&#8217;exerce à armes égales, c&#8217;est à dire dossier ouvert, et les preuves étalées devant vous. Vous avez le droit d&#8217;être confronté à vos accusateurs et à toutes les preuves réunies contre vous. Ce droit vous est dénié en garde à vue. La seule conséquence à en tirer est de ne pas collaborer à cette mascarade. Et quand on se tait, on ne se contredit pas, on ne se trompe pas, on ne s&#8217;enfonce pas sans le vouloir. Les policiers et les journalistes blogueurs en tireront la conclusion que vous êtes un mauvais exemple pour la jeunesse. Tant pis pour eux. Le type en cellule, c&#8217;est vous. Il est toujours temps de parler plus tard. Quand on a parlé en garde à vue, c&#8217;est trop tard. Et quand votre avocat aura pointé vos erreurs, c&#8217;est en vain que vous penserez pouvoir revenir sur vos déclarations en disant &#8220;je me suis trompé&#8221;. Ce seront vos déclarations en garde à vue, perçues, à tort, par les magistrats comme spontanées et plus sincères que les autres parce que votre avocat n&#8217;avait pas encore accès au dossier et ne pouvait donc vous donner de précieux conseils, qui seront prises en compte. Le piège s&#8217;est déjà refermé. À ce stade, vous ne pouvez au mieux espérer qu&#8217;une relaxe au bénéfice du doute.</p>


<p>Pour conclure, voyez précisément ce qui se passe dans l&#8217;affaire des handballeurs&#160;: ils sont en garde à vue, et sont déjà coupables aux yeux du tribunal de l&#8217;opinion publique. Vous êtes plus informés qu&#8217;eux de ce qu&#8217;on leur reproche et pourtant ils sont en garde à vue. Et face à leur silence, le procureur de Montpellier a fait une conférence de presse au cours de laquelle il a révélé des éléments d&#8217;information sur l&#8217;enquête, que vous avez découvert en même temps que leurs avocats, notamment sur l&#8217;existence supposée d&#8217;un pacte de corruption.</p>


<p>Cacher à la défense les éléments de preuve, c&#8217;est de la triche. Ce qu&#8217;on reproche précisément aux handballeurs mis en cause. Il faut être cohérent dans la dénonciation de ce genre de comportement.</p>


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title: Incompréhension
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    <p>Le verdict rendu hier par la cour d&#8217;assises de Créteil dans une affaire de viols en réunion (merci de ne pas employer le terme de &#8220;tournante&#8221; que je trouve abject, on n&#8217;est pas obligé de parler comme les criminels) sur deux jeunes femmes (âgées de 15 et 16 ans à l&#8217;époque des faits) suscite l&#8217;incompréhension et la colère, qui sont deux vieilles amies qui aiment à cheminer de conserve. De nombreuses questions me sont posées sur ce verdict, auxquelles je vais avoir bien du mal à répondre, mais un point me paraît nécessaire.</p>


<p>Rappelons brièvement les faits&#160;: en 2005, deux jeunes femmes ont porté plainte pour des faits de viol en réunion dont elles auraient été victimes plusieurs années auparavant. Il ne s&#8217;agissait pas de viols accidentels, mais, selon leurs dires, d&#8217;un véritable esclavage sexuel, d&#8217;une réduction au statut d&#8217;objet sexuel à disposition de tout le monde.<a href="http://www.liberation.fr/societe/2012/09/16/ils-etaient-au-moins-vingt-cinq-certains-me-tenaient-d-autres-rigolaient_846741"> Cet article de Libération</a>, cité par Aliocha dans <a href="http://laplumedaliocha.wordpress.com/2012/10/11/tournantes-fiasco-judiciaire-ou-mediatique">son article</a> faisant une analyse du côté médiatique de la réaction, les rappelle fort bien. Ceci posé, je n&#8217;ai accès à aucun élément d&#8217;information sur ce dossier, je ne puis que m&#8217;interroger à voix haute et supputer.</p>


<p>Ces faits ont de quoi scandaliser. De par leur énormité, cette affaire est rapidement, et bien malgré les parties prenantes, devenue un cas emblématique de la cause des femmes. Et devenir un symbole médiatique est malheureusement la pire chose qui puisse arriver à une affaire pénale, car la sérénité en disparaît aussitôt. Le procès est lui aussi hors norme&#160;: 14 accusés (18 personnes mises en causes ont été identifiées, mais une est décédée, une autre est en fuite, et deux étant âgés de moins de 16 ans au moment des faits relèvent du tribunal pour enfant statuant en matière criminelle, et ce même s&#8217;ils ont presque 30 ans aujourd&#8217;hui), 3 semaines de débat, c&#8217;est rare. Un procès d&#8217;assises ordinaire dure 2 à 3 jours, une session d&#8217;assises 15. C&#8217;est à dire qu&#8217;un procès a duré à lui seul une session et demie (même si on est loin du record du procès Papon, qui a duré 6 mois). S&#8217;agissant de faits concernant des accusés mineurs au moment des faits, les débats se tiennent à huis clos, c&#8217;est à dire hors la présence du public, sauf au moment du délibéré. La loi permet de lever ce huis clos si toutes les parties mineures au moment des faits y consentent, mais dans cette affaire, c&#8217;est peu probable. Dans une affaire pareille, le huis clos donne un avantage certain à la défense, puisque les parties civiles sont seules avec leur avocat, face à 14 accusés qui se soutiennent&#160;; les avocats de la défense ne voudront jamais y renoncer et ils ont raison.</p>


<p>Et le verdict est tombé&#160;: des 14 accusés, 10 sont acquittés, et les 4 condamnés ont reçu cinq ans dont quatre avec sursis pour deux d&#8217;entre eux, un troisième a été condamné à cinq ans dont quatre ans et demi avec sursis et le dernier à trois ans avec sursis. Un seul accusé est parti en détention, mais c&#8217;est parce qu&#8217;il est détenu pour une autre affaire criminelle où il est mis en cause.</p>


<p>Depuis, on a appris que le parquet allait faire appel des peines prononcées et de certains acquittement, pas tous, mais j&#8217;ignore lesquels. Seuls les accusés à l&#8217;encontre desquels le parquet a fait appel pourront voir leur peine aggravée. Les parties civiles peuvent faire appel elles aussi, mais seulement sur l&#8217;action civile&#160;; si elles font appel à l’encontre d&#8217;un accusé acquitté, la cour d&#8217;assises d&#8217;appel ne pourra pas le déclarer coupable&#160;: il sera condamné au civil à des dommages intérêts, mais n&#8217;aura pas de casier judiciaire ni d&#8217;inscription au Fichier Judiciaire Automatisé des Auteurs d&#8217;Agressions Sexuelles (FIJAIS). Avant de protester de cette situation, demandez-vous pourquoi le parquet ne fait pas appel de ces condamnations.</p>


<p>Et pour ajouter encore aux ténèbres, les arrêts d&#8217;assises ne sont pas motivés, la cour n&#8217;a pas à expliquer pourquoi elle a statué comme elle l&#8217;a fait. De fait, le secret des délibérations interdit même à la cour d&#8217;expliquer pourquoi elle a statué ainsi. Résultat&#160;: ni les avocats de la défense ni les avocats des parties civiles ni le parquet ne comprennent.</p>


<p>En somme, nous voilà bien seuls avec nos questions.</p>


<p>Pour ma part, il y a un aspect que j&#8217;arrive assez bien à comprendre, celui des nombreux acquittements. La règle est simple, d&#8217;airain, et ne supporte pas d&#8217;exception même quand les faits nous scandalisent&#160;: si la preuve de la culpabilité n&#8217;est pas rapportée, on acquitte, et sans état d&#8217;âme. Il faut bien comprendre la démarche d&#8217;une cour d&#8217;assises. Face à un accusé qui nie et une plaignante qui accuse, la cour ne doit pas dire qui ment et qui dit la vérité. Elle doit dire si elle a une intime conviction que l&#8217;accusé est coupable. Ne pas avoir une intime conviction que l&#8217;accusé est coupable ne veut pas dire avoir une intime conviction que la plaignante ment. Cela peut vouloir dire, et c&#8217;est le plus souvent le cas, qu&#8217;on a l&#8217;intime conviction qu&#8217;on ne sait pas. Et qu&#8217;on ne condamne pas quelqu&#8217;un à 20 ans de réclusion quand on ne sait pas. Même si cela peut faire du chagrin à quelqu&#8217;un qui a vécu des choses horribles.</p>


<p>Ce d&#8217;autant que dans les affaires de viol anciennes, la charge de la preuve est écrasante. Il faut rapporter la preuve d&#8217;un acte de pénétration sexuelle, qui 6 ans après, quand la plainte a été déposée, n&#8217;aura pas laissé de traces, et celui de l&#8217;absence de consentement, car cette absence ne peut pas être présumée, c&#8217;est un élément de l&#8217;infraction, donc à l&#8217;accusation de l&#8217;établir. Cette absence de consentement n&#8217;est pas si difficile que cela à prouver quand le viol a lieu hors du cadre du couple (marié ou non) ou du cercle amical. Une cour d&#8217;assises croira volontiers qu&#8217;une femme n&#8217;a pas voulu avoir un rapport sexuel avec cet homme qu&#8217;elle ne connaissait pas rencontré dans la rue alors qu&#8217;elle rentrait chez elle. Ou qu&#8217;elle n&#8217;a pas accepté de coucher avec cinq ou six hommes qu&#8217;elle ne connaissait pas à la suite dans une cave. Encore faut-il que le rapport soit établi. Et aussi longtemps après, il n&#8217;y a guère que l&#8217;admission par le mis en cause qui le permette, les témoins étant rares, même dans les viols en réunion puisque les personnes présentes sont coaccusées. Dire &#8220;oui, j&#8217;ai couché avec elle mais elle était d&#8217;accord&#8221; est souvent une mauvaise défense. Dire &#8220;je n&#8217;ai jamais couché avec elle&#8221; en est généralement une bien meilleure.</p>


<p>Là où je comprends moins, même si je crois deviner ce qui s&#8217;est passé, c&#8217;est qu&#8217;en 5 ans d&#8217;instruction, les mécanismes qui existent pour éviter un tel taux d&#8217;acquittement n&#8217;aient pas rempli leur office. À la fin de l&#8217;instruction, le juge d&#8217;instruction doit décider s&#8217;il y a des &#8220;charges suffisantes&#8221; contre les mis en examen d&#8217;avoir commis les faits qui leur sont imputés. S&#8217;il n&#8217;y a pas de charges suffisantes, le juge dit n&#8217;y avoir lieu à poursuivre, ce qu&#8217;on appelle un &#8220;non lieu&#8221;. Ce qui ne veut pas dire que les faits n&#8217;ont pas eu lieu comme on l&#8217;entend souvent et comme les plaignants ont tendance à le croire. Si une personne est assassinée mais que son assassin n&#8217;est pas retrouvé, il y aura un non lieu, ce qui ne veut pas dire que l&#8217;assassinat n&#8217;a pas eu lieu, c&#8217;est absurde. Mais il n&#8217;y a personne à poursuivre, ou on n&#8217;a pas trouvé de preuves suffisantes. Ici, j&#8217;ai du mal à croire que les carences de l&#8217;accusation n&#8217;étaient pas apparentes pour certains accusés sur les 10. Je relève à l&#8217;appui de mon incrédulité que le parquet général ne semble pas vouloir faire appel de tous les acquittements, et d&#8217;ailleurs pour plusieurs cas l&#8217;avocat général à l&#8217;audience s&#8217;en était rapporté, c&#8217;est à dire avait admis ne pas avoir de billes pour soutenir la culpabilité. Et la chambre de l’instruction, car je doute qu&#8217;il n&#8217;y ait pas eu d&#8217;appel de l&#8217;ordonnance de mise en accusation, a confirmé ce choix initial. Qui est désastreux.</p>


<p>J&#8217;ai à plusieurs reprises vu des dossiers d&#8217;instruction où un non lieu s&#8217;imposait à mon sens (et je ne dis pas cela parce que j&#8217;étais l&#8217;avocat de la défense) mais où le renvoi devant le tribunal était finalement ordonné, généralement parce qu&#8217;un mis en examen ayant reconnu les faits, il va y avoir un jugement, et le juge préfère renvoyer tout le monde, laissant au tribunal le soin de séparer mes clients de l&#8217;ivraie. Après tout, puisqu&#8217;il va y avoir une audience, on n&#8217;est pas à un prévenu près, et il y a toujours la crainte que celui qui ne sera pas renvoyé devant le tribunal, donc absent des débats, soit désigné par tous les prévenus comme étant le vrai coupable, selon le principe que les absents ont toujours tort. Et comme c&#8217;était prévisible, le tribunal a prononcé une relaxe, parfois sur réquisitions conforme du parquet, vu la carence de preuves. Ces relaxes laissent un goût amer, car le client a vécu des mois d&#8217;angoisse supplémentaires, et a exposé des frais pour sa défense dont il aurait pu se passer. J&#8217;ai actuellement au règlement deux dossiers d&#8217;instruction, un correctionnel et un criminel, où je redoute précisément ce genre de décision décidant de ne pas décider.</p>


<p>Dans cette affaire, cette décision, peut-être motivée par la demande insistante en ce sens de la plaignante, auquel cas ce serait un cadeau empoisonné, cette décision disais-je a été désastreuse, car les plaignantes, parties civiles, se sont retrouvées seules face à 14 accusés solidaires dans leur défense, consistant clairement à les attaquer, sans que les proches des plaignantes puissent être présentes pour les soutenir, huis clos oblige. <a href="http://www.liberation.fr/societe/2012/10/12/proces-des-viols-collectifs-le-parquet-fait-appel_852803">Le récit d&#8217;une des parties civiles est éloquent en ce sens</a>. Et la faiblesse de l&#8217;accusation sur certains rejaillit forcément sur les autres. Si A est accusé sans fondement au point que l&#8217;acquittement s&#8217;impose, c&#8217;est que les faits reprochés à B doivent être infondés, même si pour lui il y a quelques indices. Et imaginez ce que c&#8217;est que faire face à un mur de 14 accusés, nonobstant l&#8217;excellence des avocates qu&#8217;elles avaient choisi pour les assister. Le rapport de force aurait été différent face à moitié moins d&#8217;accusés. Et aurait évité un taux d&#8217;acquittement proche de celui d&#8217;Outreau. Cela n&#8217;aurait peut être pas changé l&#8217;issue du procès, mais cela aurait épargné 3 semaines terribles pour les plaignantes. On ne se méfie jamais assez des cadeaux qu&#8217;on veut faire aux victimes. Sans oublier le fait que devant l&#8217;autre tribunal, celui de l&#8217;opinion publique, des voix se feront entendre qui les accuseront d&#8217;avoir exagéré voire inventé pour celle dont tous les agresseurs supposés ont été acquittés.</p>


<p>Reste un autre aspect difficile à comprendre, celui des peines prononcées. La cour a pour quatre des accusés l&#8217;intime conviction qu&#8217;ils ont commis les faits de viol en réunion dans les conditions rappelées plus haut. Et prononce des peines de prison avec sursis ou une partie ferme courte, soit couvrant de la détention provisoire, soit permettant un aménagement de la prison. Deux séries de raisons peuvent l&#8217;expliquer.</p>


<p>D&#8217;une part, la minorité des auteurs des faits à l&#8217;époque de leur commission. Du fait de cette minorité, la peine encourue est réduite de moitié, soit 10 ans maximum, sauf si la cour décide de l&#8217;écarter par un vote spécial. Et il faut se souvenir que nonobstant la haine qui a saisi la société française à l&#8217;égard de ses enfants délinquants (qu&#8217;on rebaptise du terme technique de &#8220;mineurs&#8221; dans les discours officiels pour tâcher de faire oublier ce qu&#8217;ils sont) que des adolescents n&#8217;ont pas un cerveau d&#8217;adulte, qu&#8217;il n&#8217;est pas encore arrivé à maturité même quand ils mesurent deux mètres, et n&#8217;ont pas développé toutes les inhibitions qui apparaissent chez les adultes et qui bloquent les pulsions. La clémence imposée par la loi n&#8217;est pas une fantaisie de droitdelhommiste, je rappelle que l&#8217;ordonnance sur l&#8217;enfance délinquante a été signée par Charles de Gaulle, qui n&#8217;était pas un modèle de permissivité dans l&#8217;éducation de ses enfants. Et cette minorité est facile à oublier face à des accusés approchant la trentaine.</p>


<p>Là se situe à mon sens une deuxième explication. Les adolescents de 1999 sont devenus adultes, pères de famille, ont un travail, sont insérés et n&#8217;ont jamais plus été mis en cause dans des faits similaires (sinon la presse s&#8217;en serait immanquablement fait écho). Quel sens aurait une incarcération 13 ans après les faits&#160;? Mettre la société à l&#8217;abri&#160;? Mais on sait qu&#8217;ils ne sont plus dangereux, puisqu&#8217;ils n&#8217;ont pas recommencé. Punir les faits&#160;? Certes, mais leur faire perdre leur travail, leur logement peut-être, priver des enfants de leur père, plonger toute une famille dans des ennuis financiers&#160;? Sans pouvoir dire aux condamnés qu&#8217;ils n&#8217;avaient qu&#8217;à y penser avant&#160;: à 16 ans, ils devaient sérieusement penser que s&#8217;ils allaient violer cette fille, ils allaient perdre leur boulot et leur famille à 29 ans et voir disparaître toute appétence sexuelle&#160;? Soulager les victimes&#160;? Ah, la belle blague, qu&#8217;on leur raconte des années durant sur l&#8217;aspect thérapeutique de la condamnation, sur le fait que comme par magie, leur souffrance disparaitra ce jour là, et même parfois qu&#8217;il faut qu&#8217;elles attendent ce passage nécessaire pour commencer leur guérison. Combien de victimes entend-on dire qu&#8217;elles ont besoin que la justice &#8220;reconnaisse leur qualité de victime&#8221;. Comme si pour guérir on avait besoin que le médecin reconnaisse sa qualité de malade. Cela n&#8217;arrive pas. Après la condamnation, la souffrance reste la même, car la blessure est à l&#8217;intérieur, elle ne se transfère pas. La guérison de tels faits est impossible, c&#8217;est comme la mort d&#8217;un proche, le mal est définitif. On apprend à vivre avec, et à oublier la peine le temps d&#8217;un éclat de rire, sachant qu’elle reviendra le soir au moment du coucher. Et plus on retarde ce nécessaire apprentissage, plus il est difficile, et plus on souffre quand on réalise le temps perdu. Ce raisonnement revient à condamner les victimes à une souffrance éternelle quand l&#8217;auteur des faits n&#8217;est pas retrouvé ou meurt en cours d&#8217;instruction, réservant l&#8217;espoir de guérison aux seules victimes reçues comme partie civile et obtenant la condamnation de l&#8217;auteur des faits. Donc cela fait dépendre leur guérison d&#8217;éléments sur lesquelles elles n&#8217;ont aucune prise. C&#8217;est plus que scientifiquement critiquable&#160;: c&#8217;est dégueulasse.</p>


<p>Donc quel sens aurait eu une peine de plusieurs années de prison ferme avec mandat de dépôt devant la cour, comme c&#8217;est la règle&#160;? Pour le symbole&#160;? Détruire des vies 13 ans après pour le symbole, c&#8217;est facile à souhaiter dans des communiqués enflammés, ce n&#8217;est pas aussi facile dans une salle de délibération quand on va les voir voler en éclat, ces vies. Fichue humanité de la justice.</p>


<p>Difficile de finir sur une parole d&#8217;espoir. Je me souviens d&#8217;un autre procès de la cour d&#8217;assises des mineurs de Créteil ayant suscité des réactions indignées, celui de Youssouf Fofana, dont l&#8217;appel n&#8217;avait pas servi à grand&#8217;chose et n&#8217;avait satisfait personne. Le huis clos ne sera pas levé, on n&#8217;en saura donc pas plus en appel. Peut-être que d&#8217;ici là, les cours d&#8217;assises devront motiver leur verdict, réforme cent fois annoncée et mille fois repoussée, et dont cette affaire vient rappeler l&#8217;urgente nécessité.</p>

<hr />

<p>Edit&#160;: On me signale la réforme d&#8217;août 2011, à l&#8217;occasion de la loi qui a introduit l&#8217;expérimentation des jurés citoyens en correctionnelle tout en réduisant leur nombre aux assises, qui a introduit <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=1970E0435E54F9F4520C440B8592117F.tpdjo07v_2?idArticle=LEGIARTI000024459661&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=20121013">un début de motivation des arrêts d&#8217;assises</a>. Je vous laisse lire l&#8217;article 365-1 du CPP pour voir ce qu&#8217;il en est de cette motivation, qui n&#8217;a pas encore été rendue publique, et dont je doute qu&#8217;elle nous apporte grand&#8217;chose. Vous verrez dans mon prochain bilelt ce qu&#8217;est une vraie motivation.</p>


<p>Edit 2&#160;: le serveur hébergeant mon blog a connu des problèmes techniques, en cours de résolution, qui a rendu mon blog difficilement accessible ce samedi. Désolé des désagréments. Le geek en chef sera privé de pizza pendant 2 semaines.</p>


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title: Avis de Berryer : Nathalie Kosciusko-Morizet
uri: Avis-de-Berryer-Nathalie-Kosciusko-Morizet
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/10/23/Avis-de-Berryer-%3A-Nathalie-Kosciusko-Morizet
content:
    <p>Cher Peuple de Berryer,</p>


<p>La prochaine Conférence Berryer se tiendra le mardi 23 octobre 2012 à 21h00, exceptionnellement dans la superbe première chambre de la Cour d’Appel.</p>


<p>La Conférence aura l’honneur de recevoir Madame Nathalie Kosciusko-Morizet, femme politique.</p>


<p>Les sujets proposés aux valeureux candidats sont les suivants&#160;:</p>


<p><em>Les aines mènent-elles dans tous les cas à celles que l’on aime&#160;?</em></p>


<p><em>L’élection est-elle plus dure sans X&#160;?</em></p>


<p>Le portrait approximatif sera dressé par Monsieur Quentin Lancian, 1er Secrétaire.</p>


<p>Comme d’habitude, l’entrée est libre et la séance commence à 21h mais il est recommandé d’arriver très en avance (avant 19h00) pour avoir une place assise.</p>


<p>La première chambre de la Cour d’Appel se situe au pied de l&#8217;escalier Z (suivez les panneaux lumineux avec des lettres&#160;: ils indiquent les escaliers).</p>


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title: Institut contre la justice
uri: Institut-contre-la-justice
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/11/09/Institut-contre-la-justice
content:
    <p><em>Par Gascogne</em></p>

<hr />


<p>Lorsque je recherche la définition d&#8217;un &#8220;institut&#8221;, outre le côté beauté de la chose, je tombe le plus souvent sur la définition suivante&#160;: &#8220;établissement de recherches scientifiques et d&#8217;enseignement supérieur&#8221;. De manière assez étonnante, je n&#8217;arrive dès lors pas à comprendre comment l&#8217;Institut pour la justice peut relever d&#8217;une telle définition.</p>


<p>Non pas que je ne comprenne pas comment ses membres peuvent réfléchir à l&#8217;avenir de l&#8217;institution judiciaire française. Qu&#8217;ils le fassent comme n&#8217;importe quel autre citoyen est non seulement normal mais encore salutaire. Qu&#8217;ils le fassent par le biais de vidéos virales est pourtant déjà plus troublant. Est-il en effet besoin d&#8217;appeler tous les citoyens de France et de Navarre à témoins pour réfléchir sur les modifications à apporter au système judiciaire&#160;? En dehors d&#8217;une élection démocratique, s&#8217;entend&#8230; Est-il besoin d&#8217;utiliser la douleur de la famille d&#8217;une victime pour mettre en avant sa propre conception de ce que doit-être le système judiciaire français&#160;?</p>


<p>Il est bien évident que tout un chacun est en droit d&#8217;exiger un débat démocratique, même en dehors de périodes électorales, sur n&#8217;importe quel sujet, l&#8217;institution judiciaire n&#8217;échappant ni à la critique, ni à la discussion. Mais cela suppose que l&#8217;on accepte en retour la critique&#8230; de la critique. D&#8217;autant plus lorsqu&#8217;elle est systématique. Alors je dois reconnaître un certain étonnement lorsque j&#8217;ai appris que l&#8217;Institut pour la Justice avait diffusé sur son blog<sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/11/09/Institut-contre-la-justice#pnote-1807-1" id="rev-pnote-1807-1">1</a>]</sup> un billet d&#8217;humeur suite au <a href="http://www.union-syndicale-magistrats.org/web/upload_fich/reserves/discours/2012/c_regnard_19oct2012.pdf">discours</a> du président de l&#8217;<a href="http://www.union-syndicale-magistrats.org/web/index.php">Union Syndicale des Magistrats</a> lors du congrès annuel de ce syndicat, en présence du Garde des Sceaux, et, fait exceptionnel, du Ministre de l&#8217;Intérieur, à Colmar.</p>


<p>Cette association, qui se veut proche des &#8220;victimes&#8221;, mais qui l&#8217;est surtout de partis politiques, a publié sur son site, avant même de l&#8217;avoir envoyé à son destinataire naturel, la lettre suivante&#160;:</p>



<blockquote><p>Monsieur le Président,</p>
<p>
Je me permets de vous écrire suite à votre discours lors du Congrès de l’USM, le 19
octobre dernier, à Colmar.</p>
<p>
Je tenais à vous faire part de ma stupéfaction à la lecture de celui-ci. Vous n’avez,
en effet, pas hésité à attaquer violemment l’Institut pour la Justice, en utilisant des mots
particulièrement  discourtois  et  mensongers  à  notre  égard,  évoquant  «&#160;un  discours
populiste et extrémiste&#160;», «&#160;des amalgames pathétiques&#160;» ou des «&#160;voix qui tentent de faire
croire qu’elles défendent les victimes&#160;».</p>
<p>
Je  me  permettrai  de  revenir  sur  le  fond  de  vos  attaques  très  rapidement,  mais
j’aimerais auparavant souligner une contradiction particulièrement manifeste dans votre
discours.  Après  avoir  invectivé  publiquement  et  de  manière  éhontée  l’Institut  pour  la
Justice,  vous  ajoutez,  dans  votre  discours,  que  vous  croyez  «&#160;au  nécessaire  dialogue
républicain&#160;», que vous êtes «&#160;ouverts au dialogue et au compromis&#160;» et concluez par «&#160;nous
préférons infiniment aux oppositions frontales du passé le débat d’idée&#160;!&#160;».</p>
<p>
A la lecture de ces mots, je suis pris d’un sérieux doute sur votre sincérité et votre
volonté de parvenir à un dialogue constructif, ce qui ne veut pas dire sans oppositions. En
ayant  recours  à  l’amalgame,  l’invective  et  même  la  stigmatisation  systématique,  vous
utilisez  des  procédés  qui  sont  à  l’opposé  de  vos  déclarations  et  vous  rapprochent  de
partis  ou  mouvements  qui  n’hésitent  pas  à  recourir,  eux,  à  des  «&#160;discours  populistes  et
extrémistes&#160;». Vous critiquez les méthodes de certains syndicats de policiers à l’encontre
de l’USM mais usez des mêmes procédés à notre égard. En ce sens, je dois reconnaître
mon étonnement, pour ne pas dire plus.</p>
<p>
Par ailleurs, vous faites une erreur – dont j’espère qu’elle n’est pas volontaire –  en
laissant  croire  que  nos  analyses  sur  les  dysfonctionnements  de  la  justice  visent  les
magistrats.  Si  des  critiques  individuelles  peuvent  être  faites  à  l’égard  de  certains
magistrats, ce dont vous ne vous privez pas à l’égard de M. COURROYE, il n’en est pas moins vrai que les juges appliquent, plus ou moins strictement, les lois pénales décidées
et votées par les pouvoirs exécutif et législatif.</p>
<p>
Or, ce sont ces lois que nous dénonçons et que nous souhaitons voir modifier dans
le sens des préoccupations et idées qui sont les nôtres. Je vous saurai donc gré de ne pas
simplifier  nos  discours  et  nos  propositions  qui  reçoivent,  par  ailleurs,  le  soutien  de
nombreux magistrats, professionnels et experts du monde judiciaire.</p>
<p>
Vous  revendiquez, et  c’est  une  idée  à  laquelle  nous  ne  sommes  pas  insensibles,
l’instauration  d’un  véritable  pouvoir  judiciaire  dans  notre  pays,  symboliquement
matérialisé par une réforme de notre Constitution. Or, je ne doute pas que comme nous,
vous  souscriviez  à  l’idée  qu’il  n’est  de  plus  grand  danger  dans  une  démocratie,  qu’un
pouvoir sans contre-pouvoir.</p>
<p>
La  Justice  est  rendue  dans  notre  pays  au  nom  du  peuple français. Sans  céder  à
quelque  populisme  que  cela  soit,  refuser  d’entendre  l’opinion  publique  ne  peut  être
compatible avec la mission même de la Justice. Instaurer un pouvoir judiciaire digne de ce
nom en France, nécessiterait dans le même temps que des contre-pouvoirs forts soient
mis en place. Cette remarque s’applique d’ailleurs à l’ensemble de nos institutions, notre
pays souffrant, sans aucun doute, de l’absence de véritables contre-pouvoirs.</p>
<p>
La  démocratie  et  l’information  des  citoyens  sont  un  combat  et  une  mission  de
chaque  jour.  Certes,  nous  sommes  sans  doute  en  désaccord  sur  l’orientation  des
réformes qui seraient nécessaires à notre système judiciaire, mais je vous prierai de ne pas
recourir à des discours ou à des procédés que vous condamnez légitimement lorsqu’ils
sont adressés à votre encontre.</p>
<p>
Nous sommes tout à fait disposés à vous rencontrer et à multiplier les échanges
avec  l’Union  Syndicale  des  Magistrats.  Le  débat  démocratique  a  tout  à  y  gagner  à
condition que les invectives ne soient pas l’instrument privilégié par votre organisation
pour nous décrire.</p>
<p>
Je  crois  qu’il  était  nécessaire  que  l’Institut  pour  la  Justice  vous  fasse  part  de  sa
préoccupation à l’égard des propos qui sont les vôtres. Je ne doute pas que nous aurons
l’occasion d’échanger à ce sujet.</p>
<p>
Restant  à  votre  disposition,  je  vous  prie  de  croire,  Monsieur  le  Président,  à
l’expression de mes salutations cordiales.</p>
<p></p>
<p></p>
<p></p>
<p></p>
<p>
Alexandre GIUGLARIS
Délégué général adjoint de l’Institut pour la Justice</p></blockquote>


<p>L&#8217;IPJ s&#8217;est entendu faire la réponse suivante&#160;:</p>


<blockquote><p>Monsieur le délégué général adjoint,</p>
<p>
J’accuse  réception  ce  jour  de  votre  courrier  du  25  octobre  dernier  qui  m’est  tardivement
parvenu,  mais  dont  je  n’avais  pas  manqué  de  prendre  connaissance,  puisque  vous  l’avez
concomitamment diffusé sur votre site internet sous forme de lettre ouverte.</p>
<p>
Vous semblez me reprocher un passage du discours que j’ai prononcé en présence de Mme
TAUBIRA et de M. VALLS à l’occasion du 38ème congrès annuel de l’USM à Colmar le 19
octobre dernier.</p>
<p>
Je me félicite de l’intérêt que vous portez à nos travaux. Néanmoins, vous me permettrez de
trouver inapproprié d’extraire quatre lignes d’un discours de 45 minutes en en modifiant le
sens et la portée.</p>
<p>
Après  m’être  félicité  du  discours  respectueux  du  Ministre  de  l’Intérieur  à  l’égard  des
magistrats  et  de  leurs  décisions,  ouvrant  la  porte  à  un  travail  serein  et  consensuel  gage  de
succès dans la lutte contre la délinquance et la récidive, j’ai émis des inquiétudes quant aux
oppositions de certains, tant au sein de la police qu’au sein de la magistrature, à cette attitude
responsable.</p>
<p>
J’ai ajouté&#160;: «&#160;D’autres voix, qui tentent de faire croire qu&#8217;elles défendent les victimes, mais
véhiculent un discours populiste et extrémiste, les rejoindront. Comment ne pas condamner
les derniers amalgames  pathétiques  diffusés  sur  internet,  par  ceux  qu&#8217;il  faudrait  plutôt
appeler  ICJ, «&#160;l&#8217;Institut contre la Justice&#160;»&#160;!&#160;»</p>
<p>
Je conçois que ces propos vous soient désagréables, mais ils correspondent au ressenti de très
nombreux  collègues  après  les  multiples  attaques  dont  l’IPJ  est  coutumier  à  l’égard  des
magistrats.</p>
<p>
Il m’avait en effet échappé que c’étaient les lois et procédures que vous contestiez et non les
magistrats  et  leurs  décisions.  Le  visionnage  intégral  des  vidéos  diffusées  sur  votre  site
internet,  les  raccourcis  saisissants  que  vous  opérez,  les  approximations  et  les  amalgames
flagrants prouvent qu’au-delà des lois, ce sont également les décisions de justice et ceux qui
les rendent que vous attaquez.
Vous êtes naturellement libre de penser ce que vous voulez des magistrats et fonctionnaires de
greffe qui servent pourtant la justice avec abnégation et sans les moyens suffisants pour faire
face à l’ensemble de leurs missions.</p>
<p>
Vous avez le droit de porter des idées qui n’ont été efficaces dans aucun pays au Monde et de
faire du lobbying pour les imposer dans notre pays.</p>
<p>
Mais  vous  ne  pouvez  pas,  comme  vous  le  faites,  systématiquement  stigmatiser  la  Justice,
laissant entendre que les magistrats, par esprit partisan, sont laxistes, font fi des victimes et
favorisent  en  réalité  les  délinquants.  Ou  si  vous  le  faites,  acceptez  au  moins,  sans  vous
victimiser, que ceux qui majoritairement représentent les magistrats fassent part publiquement
de leur réprobation&#160;!</p>
<p>
«&#160;La démocratie (j’ajouterai la séparation des pouvoirs et l’indépendance des magistrats) et
l’information des citoyens sont un combat et une mission de chaque jour&#160;» écrivez-vous.</p>
<p>
Je partage ce sentiment, mais, à l’USM, nous considérons que la démocratie ne peut se mettre
en  œuvre  que  si  les  organes  régulateurs  de  la  société,  au  rang  desquels  nous  plaçons
naturellement l’institution judiciaire, sont respectés.</p>
<p>
Quant à l’information donnée, encore faudrait-il qu’elle soit juste et exprimée avec sincérité,
ce  qui,  j’ai  le  regret  de  vous  le  dire,  n’est  pas  le  sentiment  principal  qui  émane  de  vos
publications.</p>
<p>
Vous comprendrez que tant que ces deux conditions préalables ne sont pas remplies, il ne peut
être envisagé un quelconque travail entre l’USM et votre institut</p>
<p>
Je vous prie d’agréer, Monsieur le délégué général adjoint, mes salutations distinguées.</p>
<p></p>
<p>
Christophe REGNARD
Président de l’Union Syndicale des Magistrats</p></blockquote>


<p>Je ne suis certes en rien objectif, comme membre du syndicat si honni de l&#8217;IPJ, et par ailleurs fort peu adhérent dudit institut. Mais tout de même, il me semble qu&#8217;à la démagogie d&#8217;un tel regroupement qui se positionne sur l&#8217;échiquier politique, et en matière de justice, à l&#8217;extrême de ce qu&#8217;une démocratie peut accepter, il faut systématiquement répondre, pour ne pas leur laisser le champ libre de la discussion démocratique. Si tant est que la réponse à la réponse ne soit pas la plainte en diffamation, solution facile de celui qui finalement refuse toute forme de dialogue.</p>


<p>Une chose est claire&#160;: je ne laisserai jamais cet &#8220;institut&#8221; discourir seul de ce qui est sa vision extrême de la justice. Je suis immodestement persuadé que je suis mieux placé que n&#8217;importe quel de ses membres pour savoir ce qu&#8217;est la justice en France et ce dont elle a réellement besoin. Et je continuerai à le dire, à le réclamer, à la critiquer. Fut-ce au prix d&#8217;une assignation en justice pour &#8220;diffamation&#8221;, puisqu&#8217;il semble que la seule réponse de cette association à la critique de sa vision du monde judiciaire soit le recours à cette justice qu&#8217;elle semble pourtant tant détester.</p>
<div class="footnotes"><h4>Note</h4>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/11/09/Institut-contre-la-justice#rev-pnote-1807-1" id="pnote-1807-1">1</a>] je vous laisse faire toutes recherches utiles sur Google, n&#8217;entendant pas me faire le publicitaire de cette association</p></div>


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title: Avis de Berryer : Michel Cymès
uri: Avis-de-Berryer-Michel-Cymès
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/11/26/Avis-de-Berryer-%3A-Michel-Cym%C3%A8s
content:
    <p>La promotion 2012 étant entrée dans les affres, il était normal qu&#8217;elle appelât un médecin à son chevet. C&#8217;est donc le Docteur Michel Cymès qui viendra au chevet de la Conférence le jeudi 29 novembre à 21 heures, en son cabinet Salle des Criées.</p>


<p>Monsieur Matthieu Chirez, 5ème Secrétaire, sera en charge de l&#8217;exposé des symptômes, tandis que la Conférence traitera des cas suivants&#160;:</p>


<p>1.      Un bon médecin vaut-il mieux que six messes&#160;?</p>


<p>2.      Peut-on soigner l’humour potache&#160;?</p>


<p>Comme d&#8217;habitude, il vous faudra être patients (humour) et vous présenter à 19h si vous voulez avoir une chance d&#8217;entrer.</p>


<p>Les candidats (avocats ou non), et non les spectateurs, sont invités à s&#8217;inscrire auprès de Pierre Darkanian, 4ème Secrétaire, par simple e-mail&#160;:  pierre.darkanian[at]darkanian-pfirsch.com.</p>


<p>Qu&#8217;on se le dise.</p>


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title: Libertés, libertés chéries
uri: Libertés-libertés-chéries
url: http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/12/11/Libert%C3%A9s%2C-libert%C3%A9s-ch%C3%A9ries
content:
    <p>Deux événements récents, sans lien entre eux, m&#8217;ont à nouveau démontré combien notre pays, berceau des libertés, semble avoir développé une allergie, ou tout du moins une incompréhension, à leur égard, ce qui ne laisse de me navrer. À deux reprises, l&#8217;invocation d&#8217;une liberté, par son exercice dans un cas, par sa simple mention dans l&#8217;autre, ont provoqué une levée de bouclier là où il n&#8217;y aurait dû y avoir que des acclamations, ou une indifférence polie à tout le moins. Cette indignation a conduit les principaux intéressés à plier plutôt qu&#8217;à se dresser sur la barricade le drapeau bleu blanc rouge à la main et le téton à l&#8217;air. Cette tâche m&#8217;incombe donc, hormis le téton, car il fait trop froid, mais le cœur y est.</p>


<h2>La liberté de conscience des maires</h2>


<p>Le 20 novembre dernier, le président de la République a tenu un discours devant le congrès de l&#8217;Association des Maires de France (AMF), la principale organisation regroupant les édiles afin de former un groupe de pression défendant les intérêts des collectivités locales que sont les communes. Sur 36700 maires, plus de 35000 sont adhérents de cette association apolitique fondée en 1907. Autant dire qu&#8217;elle fait quasiment partie des corps constitués, et qu&#8217;aucun président ne raterait son congrès.</p>


<p>Plusieurs maires, notamment de petites communes rurales, ont manifesté leur mécontentement à l&#8217;égard du projet de loi dit du mariage pour tous, et ont affirmé leur refus de célébrer des mariages entre personnes du même sexe.</p>


<p>Le président de la République, dont on sait le goût pour la synthèse et l&#8217;apaisement, leur a tenu ce discours&#160;:</p>


<blockquote><p>Je connais les débats qu&#8217;il suscite. Ils sont légitimes dans une société comme la notre. Les maires sont des représentants de l&#8217;État. Ils auront, si la loi est votée, à la faire appliquer. Mais, je le dis aussi, vous entendant, des possibilités de délégation existent&#160;; elles peuvent être élargies. Et il y a toujours la liberté de conscience.</p></blockquote>


<p>Il ajoute, pour préciser sa pensée&#160;:</p>


<blockquote><p>Ma conception de la République vaut pour tous les domaines. Et d&#8217;une certaine façon, c&#8217;est la laïcité, c&#8217;est l&#8217;égalité, c&#8217;est à dire la loi s&#8217;applique pour tous, dans le respect, néanmoins, de la liberté de conscience.</p></blockquote>


<p>Voici le passage du discours en question, vous verrez que je n&#8217;ai rien modifié.</p>

<iframe frameborder="0" width="480" height="270" src="http://www.dailymotion.com/embed/video/xv8psb"></iframe><br /><a href="http://www.dailymotion.com/video/xv8psb_mariage-gay-hollande-admet-la-liberte-de-conscience-aux-maires_news" target="_blank">Mariage gay&#160;: Hollande admet &quot;la libert&eacute; de&#8230;</a> <i>par <a href="http://www.dailymotion.com/LeNouvelObservateur" target="_blank">LeNouvelObservateur</a></i>



<p>Les réactions à ce passage, qui, sans vouloir vexer notre président, n&#8217;exposait que des banalités, ont été d&#8217;autant plus virulentes qu&#8217;il a été manifestement mal compris. Notamment une confusion très fréquente a été faite entre la liberté de conscience et la clause de conscience, alors qu&#8217;il n&#8217;est ici question que de la première.</p>


<p>La clause de conscience est le nom donné à une disposition de la loi permettant à une personne placée dans une situation déterminée de ne pas accomplir ses obligations sans avoir à en justifier et sans faute pour elle, la loi lui donnant cette permission et en organisant les conséquences. L&#8217;avocat jouit d&#8217;une telle clause dans ses relations avec son client&#160;: il peut à tout moment décider de se décharger d&#8217;un dossier dès lors que sa conscience le lui impose, sans avoir à en justifier, à la seule condition de veiller à ne pas faire cela dans des circonstances mettant en péril les intérêts de son client (la veille de l&#8217;audience par exemple). Cela s&#8217;applique même lorsqu&#8217;il est commis d&#8217;office, alors qu&#8217;il est en principe obligé de mener à bien sa mission.</p>


<p>Citons-en deux autres&#160;: l&#8217;<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=AF6EABD65B8F350BFFD01112EE3E0D6F.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000021939947&amp;cidTexte=LEGITEXT000006072665&amp;dateTexte=20121211">article L.2212-8 du Code de la santé publique</a> institue une clause de conscience au profit des professionnels de santé en matière d&#8217;IVG, et l&#8217;<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=AF6EABD65B8F350BFFD01112EE3E0D6F.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000006904521&amp;cidTexte=LEGITEXT000006072050&amp;dateTexte=20101020">article L.7112-5 du Code du travail</a> en établit une au profit du journaliste professionnel, qui peut rompre sans faute son contrat de travail en cas de &#8220;changement notable dans le caractère ou l&#8217;orientation du journal ou périodique si ce changement crée, pour le salarié, une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou, d&#8217;une manière générale, à ses intérêts moraux&#8221;. Dans ce cas, le journaliste salarié est dispensé de préavis et est licencié pour motif économique, le plus avantageux financièrement.</p>


<p>Ici, il n&#8217;a jamais été question d&#8217;accorder licence aux maires de ne pas célébrer de mariages homosexuels (j&#8217;utilise cette expression au sens littéral&#160;: mariage entre personnes de même sexe). Le président rappelle qu&#8217;il existe la liberté de conscience, et la possibilité de déléguer, qui pourra, si besoin, être élargie.</p>


<p>Qu&#8217;est-ce que la liberté de conscience&#160;? Elle est proclamée à l&#8217;article 10 de la déclaration des droits de l&#8217;homme et du citoyen de 1789, qui est en vigueur et a force constitutionnelle&#160;:</p>


<blockquote><p>Art. 10. Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l&#8217;ordre public établi par la Loi.</p></blockquote>


<p>Ce qui me fournit ici l&#8217;occasion d&#8217;apporter une précision utile, tant je me fais interpeller sur ce point que ce soit ici, par mail ou sur Twitter. En application de ce principe, le racisme, l&#8217;antisémitisme, l&#8217;homophobie et la xénophobie ne sont pas illégaux en soi en France. Le fait de partager ces doctrines fait de vous un sale con, pas un délinquant. C&#8217;est leur expression publique qui, à certaines conditions, tombe sous le coup de la loi&#160;; essentiellement quand elle prend la forme de la provocation à la haine, la diffamation et l&#8217;injure, ou quand elle se matérialise concrètement sous forme de discrimination. Il n&#8217;y a pas de police de la pensée en France qui va aller chercher aux tréfonds de votre âme quelle sont vos opinions pour au besoin vous jeter en prison pour elles. Outre les difficultés pratiques d&#8217;une telle perquisition, ce système n&#8217;est pas souhaitable, car il ouvre la voie aux pratiques les plus totalitaires. Seules les dictatures répriment les idées et les opinions. Gardons cela à l&#8217;esprit.</p>


<p>La conséquence est que quand bien même une personne poursuivie pour avoir proféré une injure raciale prouverait au-delà de tout doute qu&#8217;elle n&#8217;est pas raciste, elle serait quand même condamnée. C&#8217;est l&#8217;amère expérience qu&#8217;a vécu un animateur télé populaire, qui dans une émission s&#8217;était grimé en Jean-Marie Le Pen et avait chanté en pastichant une chanson de Patrick Bruel &#8220;Casser du noir&#8221;. Personne ne pouvait soutenir sérieusement que cet animateur était raciste&#160;: toute sa vie démontrait le contraire. Il a néanmoins été condamné, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&amp;idTexte=JURITEXT000007570730&amp;fastReqId=1687014171&amp;fastPos=2">condamnation confirmée par la Cour de cassation</a>.</p>


<p>Revenons-en à nos maires. Leur refus de célébrer des mariages homosexuels relève, dans la plupart des cas, de l&#8217;homophobie pure et simple, que ce soit la leur propre ou celles de leurs administrés pour ceux qui assument moins. C&#8217;est désolant, c&#8217;est affligeant, mais c&#8217;est légal, tant qu&#8217;il se trouve quelqu&#8217;un pour célébrer le mariage.</p>


<p>Si la loi confie au maire le soin de célébrer le mariage, peu d&#8217;entre nous qui sommes mariés avons eu l&#8217;honneur d&#8217;être unis par le maire en personne. C&#8217;est même plutôt une exception, réservée à ceux qui ont un lien d&#8217;amitié particulier avec le maire. En pratique, surtout dans les communes d&#8217;une certaine taille, cette tâche est dévolue à un adjoint du maire qui a reçu délégation à cet effet (vous saurez que c&#8217;est un adjoint qui vous marie si l&#8217;écharpe tricolore qu&#8217;il porte a un gland argenté, <a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=EF9CE6EE38399B7FFB68A0873AEB7ADE.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000006396900&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070633&amp;dateTexte=20121211">le maire ayant un gland doré</a>, rien à voir avec les staphylocoques). Un tableau de roulement est établi, et telle semaine, c&#8217;est tel adjoint qui s&#8217;y colle. Un simple conseiller municipal peut recevoir une délégation spéciale, pour célébrer tel mariage précis (souvent sollicitée quand un proche du conseiller municipal se marie), seul un adjoint pouvant recevoir une délégation générale. Sachant qu&#8217;un conseil municipal fait au minimum 9 personnes.</p>


<p>La loi ne demande aucun compte au maire sur les raisons qui font qu&#8217;il ne célébrera pas tel mariage ou tel autre. La loi n&#8217;exige qu&#8217;une chose&#160;: que celui qui veut se marier le puisse. Au besoin,<a href="http://www.leparisien.fr/faits-divers/un-maire-condamne-a-celebrer-un-mariage-18-01-2002-2002744258.php"> le maire récalcitrant peut y être contraint en justice</a>, en référé devant le juge judiciaire, qui peut condamner le maire à célébrer le mariage sous astreinte, c&#8217;est à dire que la commune devra s&#8217;acquitter d&#8217;une indemnité par jour de retard à s&#8217;exécuter. Mais en aucun cas le juge n&#8217;exigera que ce soit le maire en personne qui célèbre cette union. Et ce n&#8217;est pas plus mal. Le mariage est un événement important dans une vie, vous n&#8217;avez pas forcément envie qu&#8217;il soit célébré par une personne tirant la tronche et émettant sans cesse des remarques acerbes&#160;: c&#8217;est là le monopole de la belle-mère.</p>


<p>Là où on basculerait dans le pénal est si un maire décidait et ordonnait qu&#8217;aucun mariage homosexuel ne soit célébré dans sa mairie. Dès lors qu&#8217;il refuserait le bénéfice d&#8217;un droit accordé par la loi à des personnes à raison de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, il commettrait le délit de discrimination par personne dépositaire de l&#8217;autorité publique (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=AF6EABD65B8F350BFFD01112EE3E0D6F.tpdjo06v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006181759&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;dateTexte=20121211">art. 432-7 du Code pénal</a>), ainsi que tous ceux qui se plieraient à ses ordres, et encourrait 5 ans de prison, 75000 euros d&#8217;amende et d&#8217;être privé de ses droits civiques (donc inéligible et déchu de son mandat) pour une durée pouvant aller jusqu&#8217;à 5 ans, et la commune elle-même pourrait être condamnée pour discrimination à une amende pouvant aller jusqu&#8217;à 375000 euros. À ce tarif, je gage qu&#8217;on trouvera toujours un volontaire pour célébrer l&#8217;union.</p>


<p>Voilà donc la banalité apaisante qu&#8217;a dite notre président&#160;: &#8220;Personne ne vous obligera à célébrer ces unions si cela vous répugne ou vous paraît simplement ridicule, la liberté de conscience vous permet d&#8217;être cons, mais trouvez quelqu&#8217;un pour le faire, la loi vous l&#8217;impose.&#8221; Le tout dit en termes plus diplomatiques, mais je ferais un très mauvais politique. Las, cela devait être un peu trop compliqué, et face à l&#8217;incompréhension et la colère provoquées par ces propos, le président a fait marche arrière et c&#8217;est le cœur poignant que j&#8217;ai lu le chef de l&#8217;État dire &#8220;<a href="http://www.lemonde.fr/societe/article/2012/11/21/mariage-pour-tous-noel-mamere-denonce-la-capitulation-de-hollande_1793508_3224.html">qu&#8217;il retirait l&#8217;expression liberté de conscience</a>&#8221;. Bien sûr, c&#8217;est l&#8217;expression qu&#8217;il retire, pas la liberté&#160;: Dieu merci, il n&#8217;en a pas le pouvoir. Mais la comm&#8217; a exigé de battre en retraite sur le terrain des libertés. J&#8217;en suis profondément attristé.</p>


<h2>La liberté d&#8217;expression de la Fondation Lejeune</h2>


<blockquote><p>La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l&#8217;Homme&#160;: tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l&#8217;abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.</p></blockquote>


<p>Déclaration des droits de l&#8217;homme et du citoyen, article 11.</p>


<p>Dans le numéro du Nouvel Observateur de cette semaine, des lecteurs se sont émus de tomber sur une publicité de la Fondation Jérôme Lejeune, contre la recherche embryonnaire. La Fondation Lejeune, du nom du scientifique qui a découvert l&#8217;origine de la trisomie 21, finance et promeut la recherche sur les maladies génétiques de l&#8217;intelligence et affirme &#8220;défendre la vie des personnes handicapées dès la conception&#8221;. Jérôme Lejeune était un catholique fervent, ami du Pape Jean-Paul II, et son procès en béatification est engagé. La Fondation Lejeune, qui reprend ses prises de position, est donc opposée à l&#8217;IVG, et à la recherche sur les cellules souches embryonnaires. C&#8217;est sur ce dernier point que portait la publicité publiée dans le Nouvel Obs, liée à une campagne intitulée &#8220;ça vous paraît normal&#160;?&#8221; et visant à alerter l&#8217;opinion sur une proposition de loi adoptée par le Sénat et visant à lever, à certaines condition, la prohibition de la recherche sur les cellules souches embryonnaires, c&#8217;est à dire sur les embryons surnuméraires fabriqués lors de procédures de procréation médicalement assistée et devenus inutiles, la procédure ayant déjà abouti ou ayant été abandonnée.</p>


<p>Les lois bioéthiques de 1994, 2004 et 2011 ont posé une interdiction de principe de la recherche sur ces embryons, sous exceptions prévues à l&#8217;<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=818B9D48930C9646B91B15FAE4D636CA.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000024325610&amp;cidTexte=LEGITEXT000006072665&amp;dateTexte=20121211">article L.2151-5 du Code de la santé publique</a>. Or le 4 décembre dernier, le Sénat a adopté une proposition de loi modifiant cet article, remplaçant l&#8217;interdiction de principe par une autorisation préalable, et élargissant les hypothèses de recherche, qui ne peuvent être aujourd&#8217;hui qu&#8217;à des fins préalablement établies de progrès majeurs de la médecine (ce tableau compare l&#8217;ancienne et la nouvelle version du texte -<a href="http://www.senat.fr/rap/l12-010/l12-010.pdf">pdf</a>). La Fondation Lejeune s&#8217;y oppose et estime regrettable que cette discussion législative n&#8217;ait pas donné lieu à un débat public en dehors du parlement, d&#8217;où cette campagne pour attirer l&#8217;attention sur cette loi, avant que la proposition ne vienne en discussion devant l&#8217;Assemblée nationale. Et il est légitime et sensé d&#8217;aller porter ce message dans une revue lue par le camp d&#8217;en face, là où se trouvent les personnes qu&#8217;il faut convaincre.</p>


<p>Pas de quoi fouetter un embryon de chat jusque là. Las, la Fondation Lejeune souffre de son double engagement sur la bioéthique et contre l&#8217;avortement, et est une habituée des maladresses de communication (on se souvient qu&#8217;en 2009, elle avait sponsorisé un événement, le Paris Twestival, destiné à recueillir des fonds, alors que les participants ignoraient ses positions anti-IVG, ce qui avait abouti à l&#8217;annulation <em>in extremis</em> de l&#8217;événement). Et dans cette page de pub parlant de recherche sur l&#8217;embryon figure sur une moitié de la page la photo d&#8217;un embryon très avancé, à la limite du stade fœtal, qui suppose qu&#8217;il ait été implanté avec succès, alors que la recherche ne porte que sur des embryons aux premiers stades de développement, avant la nidation par définition, et au plus tard, si je ne m&#8217;abuse, au stade blastocyste, c&#8217;est à dire que l&#8217;embryon fait entre 70 et 100 cellules et est encore microscopique, et n&#8217;a bien sûr aucune apparence humaine. De la part d&#8217;une fondation qui porte le nom d&#8217;un grand généticien, on pourrait attendre un peu plus de rigueur scientifique.</p>


<p>En outre, le message se conclut par cette formule&#160;: après avoir rappelé qu&#8217;on protège des animaux menacés, &#8220;on laisse l&#8217;embryon sans défense&#8221;. Outre que cette affirmation est objectivement fausse quand on regarde le contenu de la loi (toute recherche suppose une autorisation préalable qui ne peut être accordée que si 4 conditions cumulatives sont remplies, dont une exige la démonstration qu&#8217;il n&#8217;existe aucune alternative, or la Fondation Lejeune affirme qu&#8217;il existe toujours une alternative&#160;; elle devrait donc soutenir cette proposition de loi en toute cohérence), il s&#8217;agit d&#8217;un chiffon rouge à l&#8217;égard de ceux et celles qui sont favorables à l&#8217;IVG, et qui sont en nombre dans le lectorat du Nouvel Obs.</p>


<p>Bref, le message n&#8217;avait aucune chance de passer à cause de ces provocations grossières. La Fondation Lejeune a trollé le Nouvel Obs, ce qui, <a href="http://www.regieobs.fr/tarifs-offres/nouvel-observateur">à 32100&#160;€ HT la pleine page en quadrichromie</a>, est un plaisir bien coûteux, mais la rend mal placée pour se plaindre de l&#8217;absence de débat&#160;: la provocation est l&#8217;antithèse du débat, qui exige sérénité et ouverture à l&#8217;autre.</p>


<p>Néanmoins, cette prise de position, tant sur le fond que sur la forme, relève de la liberté d&#8217;expression, et c&#8217;est plutôt à l&#8217;honneur du Nouvel Obs de lui ouvrir ses colonnes, même si ce n&#8217;est pas désintéressé.</p>


<p>C&#8217;est donc là encore fort navré que j&#8217;ai lu sous la plume d&#8217;Aurore Bergé un billet intitulé <a href="http://leplus.nouvelobs.com/contribution/732992-quand-le-nouvel-obs-passe-une-pub-anti-ivg-vous-trouvez-ca-normal.html">Quand le Nouvel Obs passe une pub anti-IVG&#160;: &#8220;Vous trouvez ça normal&#160;?&#8221;</a>. En effet, de prime abord, ce titre est erroné&#160;: la pub en question n&#8217;est pas anti-IVG, elle ne parle que de la recherche embryonnaire qui a lieu dans le cadre de la procréation médicalement assisté et non d&#8217;une IVG. En outre, l&#8217;auteur se scandalise que le journal qui a publié le <a href="http://tempsreel.nouvelobs.com/societe/20071127.OBS7018/le-manifeste-des-343-salopes-paru-dans-le-nouvel-obs-en-1971.html">manifeste des 343 salopes</a> publie une telle pub, confondant le contenu rédactionnel et le contenu publicitaire, alors que le second ne sert qu&#8217;à financer le premier qui seul représente les idées de la rédaction. Enfin, elle conclut sur ce paragraphe&#160;:</p>


<blockquote><p>Je trouve même insupportable qu&#8217;en 2012 on puisse remettre en cause le droit des femmes à disposer librement et sans contrainte de leur corps. <strong>Et je trouve d&#8217;autant plus insupportable que ces remises en cause puissent s&#8217;exprimer dans Le Nouvel Obs</strong>.</p></blockquote>


<p>Précisément, chère Aurore, la liberté d&#8217;expression vous impose de supporter cela. Parce que c&#8217;est précisément du fait que la liberté d&#8217;expression a permis aux femmes de revendiquer le droit à l&#8217;IVG (<a href="http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=5A1AD5FEFFED9F18B78C638026615DC8.tpdjo06v_1?idArticle=LEGIARTI000006419293&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;dateTexte=20121211">elles n&#8217;ont pas plus que les hommes le droit de disposer librement et sans contrainte de leur corps</a>) qu&#8217;elles ont fini, de haute lutte, par conquérir ce droit en 1975, contre tous ceux qui trouvaient insupportable que la remise en cause de la prohibition de l&#8217;avortement puisse s&#8217;exprimer, y compris dans le Nouvel Obs lors de la publication de l&#8217;appel des 343 salopes.</p>


<p>La liberté d&#8217;expression est ainsi faite qu’elle s&#8217;applique à tous ou elle n&#8217;existe pas. La liberté d&#8217;expression ne concerne pas les idées consensuelles, ou celles conformes à nos idées. Elle concerne les idées minoritaires, iconoclastes, provocatrices, absurdes au premier abord, ou scandaleuses. Seules elles ont besoin d&#8217;être protégées. Car seules la confrontation des idées permet de progresser, et d&#8217;écarter les mauvaises, par la démonstration du fait qu&#8217;elles sont mauvaises. La démocratie était au départ une idée séditieuse et réprimée en tant que telle. Elle a triomphé car elle est la meilleure idée politique. Et la meilleure idée ne craint pas la critique.</p>


<p>Il est tentant de vouloir interdire au camp d&#8217;en face de s&#8217;exprimer, et en France, ces derniers temps, les volontaires ne manquent pas. Mais la censure est un aveu de faiblesse. Une facilité coupable. &#8220;J&#8217;ai obtenu ce que je veux, le débat est clos, je vous interdis d&#8217;en reparler&#8221;. C&#8217;est le cimetière de la pensée.</p>


<p>Et alors que Laurent Joffrin et Renaud Dély auraient pu courageusement assumer, non pas le choix de publier, puisqu&#8217;ils n&#8217;ont pas fait ce choix du fait de la séparation des rédaction et régie publicitaire dans les journaux pour assurer l’indépendance de la première, mais du fait que la pluralité des points de vue n&#8217;est pas censée effrayer ses lecteurs, c&#8217;est là encore le cœur en berne que je lis la piteuse excuse du directeur du Nouvel Obs <a href="http://tempsreel.nouvelobs.com/laurent-joffrin/20121210.OBS2001/une-publicite-anti-ivg-dans-l-obs-erratum.html">bottant en touche sous forme d&#8217;un &#8221;erratum&#8221;</a> parlant d&#8217;erreur de fonctionnement interne sans plus de précision, ou Renaud Dély, directeur de la rédaction, répondre à Aurore Bergé via Twitter que &#8220;<em>C&#8217;est une erreur déplorable. La pub de ce lobby aux engagements contraires a nos valeurs n&#8217;aurait pas du être publiée</em>&#8221; et ajoutant &#8220;<em>Toutes nos excuses a nos lecteurs. Nous reviendrons sur ce dysfonctionnement dans le journal de la semaine prochaine.</em>&#8221;</p>


<p>Au Nouvel Obs, la liberté d&#8217;expression est un dysfonctionnement, une erreur de fonctionnement interne déplorable qui justifie des excuses motivées.</p>


<p>France, depuis quand as-tu peur du premier mot de ta devise&#160;?</p>


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title: Du mariage "pour tous" (1re partie)
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    <p><em>&#8220;Even if I did hate gay people, I&#8217;d want them to get married, put them through the same hell the rest of us have to go through.&#8221;</em><sup>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/11/19/Du-mariage-pour-tous#pnote-1808-1" id="rev-pnote-1808-1">1</a>]</sup><br />
Mayor Randall Winston, <em>in</em> Spin City.</p>


<hr />


<p>Le Gouvernement, conformément à une des promesses électorales du président Hollande, présente au Parlement un projet de loi dit &#8220;de mariage pour tous&#8221;, qui porte mal son nom puisqu&#8217;il n&#8217;oblige pas tout le monde à se marier. D&#8217;ailleurs ce n&#8217;est pas son nom officiel, c&#8217;est le nom que les communicants lui ont donné. Son vrai nom est <em><a href="http://www.assemblee-nationale.fr/14/dossiers/mariage_personnes_meme_sexe.asp">projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe</a></em>, ce qui est l&#8217;avantage d&#8217;être plus clair puisque c&#8217;est exactement ce dont il s&#8217;agit.</p>


<p>Comme d&#8217;habitude, il est vain de vouloir comprendre un débat juridique sans commencer par ouvrir un livre d&#8217;histoire. Je ne dirai jamais assez combien ces disciplines sont cousines et n’exhorterai jamais assez les étudiants en droit à choisir les matières historiques, qui sont les seules dont le programme survivra intact à la décennie suivant votre départ de la fac.</p>


<h3>Une brève histoire du mariage</h3>


<p>Il est frappant de constater que le mariage est une des plus vieilles institutions de l&#8217;humanité avec la propriété. La liberté et l&#8217;égalité sont des bébés à côté&#160;: si elles sont pluricentenaires, le mariage, lui, est plurimillénaire. La preuve qu&#8217;il remonte aux tous débuts de l&#8217;humanité est qu&#8217;il existe dans à peu près toutes les cultures et les civilisations, avec les mêmes caractéristiques essentielles&#160;: il s&#8217;agit de l&#8217;union d&#8217;un homme et d&#8217;une femme, exclusive (des cultures connaissent la polygamie, la polyandrie, ou l&#8217;éducation en commun des enfants, mais cela reste une exception dans l&#8217;histoire humaine), à durée indéterminée (mais qui prend fin avec la mort, c&#8217;est là aussi un point assez universel), dont l&#8217;objet essentiel est la reproduction, mais qui comporte aussi un aspect patrimonial certain&#160;: le mariage règle le sort des biens présents et à venir, leur gestion, et leur répartition à la dissolution du mariage.</p>


<p>Dans la Bible, la mention du mariage apparaît dès le chapitre 3 de la Génèse&#160;: les premiers époux sont Adam et Ève. Le mariage apparaît ainsi symboliquement en même temps que l&#8217;Humanité.</p>


<p>Pour prendre des sources plus séculières, le Code d&#8217;Hammurabi (1750 av; J.-C., avant l&#8217;âge du fer), remontant aux tous débuts de la civilisation babylonienne, et plus ancien texte juridique connu, consacre une bonne partie de ses développements au mariage, et notamment ses aspects patrimoniaux (§128 sur les effets d&#8217;un mariage passé sans contrat préalable par exemple). Mais on sait que le mariage était déjà une institution courante depuis un millénaire et demi, puisque Narmer, premier roi d&#8217;Egypte et fondateur de la Première Dynastie (3200 av. J.-C, on parle ici du néolithique) était marié à la reine Neithhotep.</p>


<p>Le mariage tel que nous le connaissons est l&#8217;héritier du mariage romain, mariage qui a lui-même connu bien des évolutions entre la Rome archaïque et le bas-Empire (on parle de plus d&#8217;un millénaire d&#8217;histoire). La Rome archaïque ne connaissait qu&#8217;une forme de mariage&#160;: le mariage <em>cum manum</em> (avec la main).  La femme passait de la famille de son père à celle de son mari et elle perdait tout lien avec lui. Le pouvoir discrétionnaire de vie et de mort sur celle-ci passait également du père au mari. L&#8217;enlèvement des Sabines, mythe fondateur de Rome, illustre bien cette conception quasi-patrimoniale de l&#8217;épouse (il faut dire qu&#8217;à sa fondation, Rome tenait plus de la tribu barbare que de l&#8217;Empire rayonnant). Le mariage <em>sin manum</em> (sans la main) va apparaître et va finir par supplanter le <em>cum manum</em>&#160;: la femme reste dans la famille de son père, qui du coup a son mot à dire en cas de désir homicide du mari (ce pouvoir homicide disparaitra peu à peu, en se limitant d&#8217;abord à 4 cas, avant de disparaître purement et simplement), et quand le divorce va se libéraliser, la femme divorcée retournera dans la famille de son père. Ce lien durable entre deux familles est un des effets du mariage qui sera aussi recherché dans les familles puissantes ou riches&#160;: il scelle une union durable, qui prendra chair sous forme d&#8217;un enfant appartenant aux deux familles. Cet aspect sera particulièrement développé en Europe ou tout traité s&#8217;accompagnera d&#8217;une hyménée, ce qui remplacera avantageusement la tradition germanique des otages. Ainsi, les souverains des grandes puissances d&#8217;Europe qui mettront le continent à feu et à sang en 1914 étaient-ils tous cousins: Georges V était cousin germain du Tsar Nicolas II, et cousin du Kaiser Guillaume II, ayant la même grand-mère, la reine Victoria.</p>


<p>La grande évolution suivante du mariage sera dû à l&#8217;influence du christianisme, qui devient religion officielle de l&#8217;Empire à la fin du 4e siècle. Le mariage est un sacrement, il devient indissoluble sauf par la mort, et il est donné par chaque époux à l&#8217;autre, en présence d&#8217;un prêtre et <em>in face ecclesiæ</em>, en face de l&#8217;église. Le droit romain classique ne connaissait aucun formalisme au mariage&#160;: les époux cohabitaient et couchaient ensemble, ça suffisait&#160;; le droit canon va exiger que le mariage soit célébré publiquement et en présence d&#8217;un prêtre, et sera consigné par écrit&#160;: c&#8217;est la naissance de l&#8217;état civil). Le même droit canon, qui va s&#8217;appliquer dans toute l&#8217;Europe jusqu&#8217;à la Réforme et dans les pays catholiques après cela, va exiger, à peine de nullité, que le consentement des époux soit sincère (le Sacrement ne peut être donné que de son plein gré et sincèrement), et que l&#8217;Union soit consommée et fertile. Le mariage a pour l’Église comme objet essentiel (mais certainement pas unique) la conception d&#8217;enfants.</p>


<p>La Révolution française va bouleverser tout cela en retirant à l&#8217;Eglise, soupçonnée d&#8217;être contre-Révolutionnaire (ce qui la rendra farouchement contre-révolutionnaire) le monopole du mariage en 1792, pour le confier à des officiers publics, et légalisant le divorce jusqu&#8217;à son abrogation en 1816 (NON, ce n&#8217;est pas Napoléon qui a abrogé le divorce, le Code civil de 1804 prévoyait bien le divorce). Mais cette sécularisation du mariage laissera perdurer des liens&#160;: ainsi, le droit civil exige une célébration publique du mariage, en présence d&#8217;un officier d&#8217;état civil (maire ou adjoint), et les prohibitions religieuses de l&#8217;inceste (prohibition du mariage entre proches parents, mais à un niveau moindre que pour le droit canon (3e degré au civil contre 4e pour le droit canon), et de la polygamie seront conservées, et même un rituel sera mis en place, la lecture d&#8217;extraits du Code civil remplaçant celle des Saintes Écritures. Le principe que le mariage civil doit précéder le mariage religieux sera posé en 1792 et perdure encore aujourd&#8217;hui (même si votre serviteur lui a fait un pied de nez en ne se mariant qu&#8217;à l&#8217;Église, et ce en toute légalité&#160;; mon côté punk).</p>


<p>Soulignons dès à présent, car je vais y revenir, que le Code civil de 1804 ne mentionne pas l&#8217;identité des sexes des époux comme cause de prohibition du mariage. En 1804, il était évident que le mariage ne concernait qu&#8217;un homme et une femme (chabada chabada), et même Cambacérès, rapporteur du texte devant le corps législatif et homosexuel notoire, n&#8217;aurait pas eu l&#8217;idée qu&#8217;il en aille autrement.</p>


<p>Le divorce sera rétabli en 1884 par la loi Naquet, mais seulement pour faute. Détail amusant&#160;: cette loi sera durement combattue par les conservateurs, au nom de la défense de la famille&#160;: cette loi devait mettre fin à la natalité et entraîner le déclin inéluctable et la disparition de la France faute d&#8217;enfants (cette préoccupation à l&#8217;égard des enfants prendra tout son sens en 1914 quand éclatera cette guerre que ces mêmes conservateurs on préparé pendant 40 ans) . C&#8217;était surtout son caractère émancipateur de la femme qui dérangeait, car la femme obtenant le divorce aux torts exclusifs de son mari pouvait obtenir une substantielle compensation assurant son indépendance financière. De nombreux magistrats démissionnèrent pour ne pas avoir à appliquer cette loi, qui restera quasi inchangée pendant 90 ans.</p>


<p>En 1975, le divorce est élargi au consentement mutuel, et à la rupture de la vie commune, et la grande réforme de 2004 facilitera encore le divorce, sans le bouleverser en profondeur. Sachant qu&#8217;en 1975 a également été adoptée la loi sur l&#8217;IVG, les conservateurs n&#8217;ont pas passé une excellente année et devaient déjà considérer l&#8217;humanité comme perdue.</p>


<p>En 1999, la loi sur le PaCS créera une union civile allégée à côté du mariage, et consacrera l&#8217;existence du concubinage dans le Code civil, créant ainsi trois modes d&#8217;organisation de la vie commune&#160;; du moins pour les coupes de sexe différent. Les couples homosexuels n&#8217;en ont que deux, et les deux moins protecteurs. La mobilisation contre sera là aussi très importante, avec les mêmes arguments&#160;: protection de la famille et du mariage, et surtout, surtout, pas d&#8217;homophobie, même si la, disons…spontanéité des manifestants met à mal cette profession de foi.</p>

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<h2>Quelques chiffres car il en faut</h2>


<p>Aujourd&#8217;hui, plus de la moitié des enfants qui naissent en France naissent dans un couple non marié&#160;: en 2009, sur 801&#160;134 enfants nés, 376&#160;204 sont nés dans un couple marié, 424&#160;930 sont nés dans le péché, soit 53%. Le rééquilibrage est spectaculaire pour le 2e enfant (57% naissent dans un couple marié) et quant au 3e, il nait à 71% dans une famille mariée. De fait, l&#8217;INSEE constate que l&#8217;enfant vient désormais avant le mariage.</p>


<p>Quant aux mariages, leur nombre n&#8217;a pas connu de variation sensible du fait du PaCS. Après avoir connu un pic dans les années 2000, le nombre de mariage est revenu à son niveau du début des années 90 (leur nombre annuel oscillant entre 250.000 et 290.000). Le nombre de PaCS a connu une progression constante est passé de 22&#160;271 la première année (5412 de même sexe, 16859 de sexe opposé) à 205&#160;558&#160;en 2010 (9&#160;143 de même sexe, 196&#160;415 de sexe différent), soit quasiment le même nombre que les mariages. Le PaCS n&#8217;a donc pas diminué le nombre de mariages, mais a fourni un statut à des couples qui visiblement ne souhaitaient pas se marier, et la proportion des couples hétéros est largement supérieur à celui des couples homosexuels. La vraie victime du PaCS, c&#8217;est le concubinage, semble-t-il. <a href="http://www.insee.fr/fr/themes/tableau.asp?reg_id=0&amp;ref_id=NATTEF02327">Chiffres complets sur le site de l&#8217;INSEE</a>.</p>


<p>La France a conservé, nonobstant ces variations, un taux de natalité élevé, de l&#8217;ordre de 2,1, le 2e d&#8217;Europe. La disparition de l&#8217;humanité, à commencer par le peuple français, ne semble donc pas à l&#8217;ordre du jour.</p>


<h2>Une très brève histoire contemporaine de l&#8217;homosexualité</h2>


<p>Oui, encore des prolégomènes, mais qui veut comprendre se condamne à apprendre. Celui qui veut vous faire peur a besoin de votre ignorance, cela explique l&#8217;absence de pédagogie sur ce texte de la part de ses adversaires (il en allait de même sur le PaCS en 1999).</p>


<p>Le Code pénal de 1810 ne connaissait aucun délit lié à l&#8217;homosexualité ni à des relations sexuelles &#8220;contre nature&#8221; comme les États-Unis ont pu en connaître (ce n&#8217;est qu&#8217;en 2003 que la Cour Suprême a interdit les lois pénalisant les relations homosexuelles librement consenties). Ce n&#8217;est qu&#8217;en 1942 qu&#8217;un délit va être créé frappant les relations homosexuelles consenties avec un mineur de 21 ans (comprenez&#160;: âgé de moins de 21 ans), alors que les relations hétérosexuelles avec un mineur sont légales dès l&#8217;âge de 15 ans), loi voulue par l&#8217;Amiral Darlan suite à un scandale dans la marine&#160;; un fait divers, une loi est une vieille tradition. Ce délit sera conservé à la Libération jusqu&#8217;en 1982 (l&#8217;âge de 21 ans étant baissé à 18 ans en 1974 avec l&#8217;âge de la majorité civile).</p>


<p>La fin des années 70 est un tournant majeur. Le SIDA, qui ne porte pas encore ce nom, fait son apparition, poussant les homosexuels à s&#8217;organiser et se soutenir mutuellement, car à l&#8217;époque, la maladie, non traitée, peut tuer en quelques mois. C&#8217;est la naissance d&#8217;une conscience communautaire et d&#8217;une certaine solidarité. La première manifestation d&#8217;homosexuels a lieu le 4 avril 1981, à la veille de l&#8217;élection présidentielle, pour demander l&#8217;abrogation des délits discriminant les homosexuels (promesse de campagne du président Mitterrand). Ce sera fait en 1982.</p>


<p>La tragédie que sera le SIDA frappe durement les homosexuels, qui se trouvent confrontés aux conséquences dramatiques de l&#8217;absence de tout statut légal pour les unions homosexuelles&#160;: les legs faits au survivant sont frappés de 60% de droits de succession après un abattement de 1500€, il n&#8217;a pas de droit au maintien dans le logement, même s&#8217;il peut payer le loyer, et si rien n&#8217;a été prévu, le compagnon se retrouve sans droit à rien, et souvent la famille du décédé n&#8217;est pas vraiment très affectueuse et compréhensive.</p>


<p>Ces drames additionnés leur donneront l&#8217;énergie de ceux qui n&#8217;ont rien à perdre, et la revendication de la reconnaissance de leurs couples sera une constante.</p>


<p>En 1993, le Code de la sécurité sociale permet aux concubins homosexuels d&#8217;être ayant droit d&#8217;un cotisant, au même titre que les concubins hétérosexuels (ça paraît anecdotique aujourd&#8217;hui, ça ne l&#8217;était pas à l&#8217;époque).</p>


<p>En 1999, le PaCS est une demi-victoire. C&#8217;est une légalisation de l&#8217;union, avec des droits en cas de décès, mais ce n&#8217;est pas le mariage, nous allons voir la différence.</p>


<p>Vint alors la controverse de Bègles.</p>


<p>En 2004, le député maire de Bègles, Noël Mamère, décide de lancer un pavé dans la mare et de célébrer un mariage entre deux hommes. Son argument est que le Code civil ne pose nulle part la condition de différence de sexe, alors que les conditions de validité (absence de parenté, absence de mariage précédent non dissous, consentement) sont très clairement posées. Donc, le mariage homosexuel serait légal sans que nul ne s&#8217;en soit jamais avisé.</p>


<p>Le parquet s&#8217;opposera à cette célébration, mais le maire passera outre le 5 juin 2004, et le parquet assignera les époux devant le tribunal de grande instance pour faire annuler ce mariage. Le 19 avril 2005, la cour d&#8217;appel de Bordeaux confirmera cette annulation <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2005/04/26/127-larret-de-la-cour-dappel-de-bordeaux-annulant-le-mariage-de-begles">par un arrêt très précisément motivé</a>, relevant que la rédaction de certains articles laisse entendre sans ambiguïté que le législateur n&#8217;a envisagé que l&#8217;union d&#8217;un homme et d&#8217;une femme (ce qui en 1804 était en effet probable), et que c&#8217;est au législateur de modifier cela, pas au juge de le faire par une interprétation renversant le sens même du texte, arrêt que <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2007/03/14/567-mariage-homosexuel-la-cour-de-cassation-a-rejete-le-pourvoi-forme-par-les-epoux-putatifs">la Cour de cassation approuvera</a> le 13 mars 2007.</p>


<p>L&#8217;ouverture en 2008 de la possibilité de contester la constitutionnalité d&#8217;un texte par le biais d&#8217;une <a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2010/03/03/Question-prioritaire-de-constitutionnalit%C3%A9,-mode-d-emploi">QPC</a> ouvrira une nouvelle possibilité de recours qui sera promptement empruntée, et le Conseil constitutionnel se ralliera à cette position dans sa <a href="http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2011/2010-92-qpc/decision-n-2010-92-qpc-du-28-janvier-2011.52612.html">décision 2010-92 QPC du 28 janvier 2011</a>. Le fait de réserver le mariage aux personnes de sexe différent n&#8217;est pas discriminatoire (ce qui est juridiquement exact&#160;: les homosexuels peuvent se marier entre eux, à condition d&#8217;être de sexe différent, même si cela gâche tout l&#8217;intérêt de la chose pour eux, tout comme deux hétérosexuels ne peuvent se marier entre eux s&#8217;ils sont de même sexe), et seul le législateur peut changer cela, le salut ne viendra pas du prétoire.</p>


<p>Et ce fut 2012 et l&#8217;élection de François Hollande, qui a fait de cette modification législative une de ses promesses de campagne. Voilà comment nous en sommes arrivés là.</p>


<p>Ces prolégomènes sont à présent terminés, mais aussi ce billet pour le moment, la suite sous (très) peu avec l&#8217;analyse de ce que dit, et  surtout de ce que ne dit pas ce projet de loi.</p>
<div class="footnotes"><h4>Note</h4>
<p>[<a href="http://www.maitre-eolas.fr/post/2012/11/19/Du-mariage-pour-tous#rev-pnote-1808-1" id="pnote-1808-1">1</a>] Même si je haïssais vraiment les homosexuels, je voudrais quand même qu&#8217;ils puissent se marier, pour qu&#8217;ils connaissent l&#8217;enfer que nous vivons&#8221;</p></div>


